第一节 反不正当竞争法概述
一、反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指调整由不正当竞争行为引起的法律关系的法律规范总称。它与制止垄断行为和限制竞争行为、保障自由竞争机制正常运行的反垄断法一起，共同构成竞争法的两大组成部分。
对于反不正当竞争法这一概念，可以从不同角度和层面进行理解。
首先，从法律渊源来理解反不正当竞争法。形式意义上的反不正当竞争法，是指以《反不正当竞争法》或者类似名称命名的成文法律。除了德国的立法之外，其他的如希腊1913年《反不正当竞争法》、奥地利1923年《联邦反不正当竞争法》、波兰1926年《制止不正当竞争法》和日本《不正当竞争防止法》等都是反不正当成文法代表，我国形式意义上的反不正当竞争法是指1993年9月2日在第八届全国人大常委会第三次会议上通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。实质意义的反不正当竞争法，不仅包括形式意义上的反不正当竞争法，还包括其他与反不正当竞争有关的法律、法规、规章和其他规范性文件。从世界各国立法实践来看，并非都一概确立了形式意义上的反不正当竞争法典，而是大多都没有法典式的反不正当竞争法，其实这些国家并不缺乏实质意义上的反不正当竞争法，而是表现在综合性的竞争法律体系中规定反不正当竞争行为的内容，如美国；或者表现在用一部法典统一规制垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为，如匈牙利；或者表现在民法典中以若干规定来规范不正当竞争行为，如法国《民法典》。我国实质意义上的反不正当竞争法包括《民法通则》中的基本原则；《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权法中维护正当竞争秩序的法律规范；《价格法》、《广告法》、《产品质量法》等经济法律中有关禁止不正当竞争的法律规范；国家工商行政管理局的有关行政规章和行政解释；地方性制止反不正当竞争的条例或办法；等等。本书认为应当着眼于实质意义上的，而非仅仅局限于形式意义上的反不正当竞争法。
其次，从不正当竞争行为的内容上看，有广义和狭义之分。广义的不正当竞争行为，是指包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德的行为在内的所有破坏竞争的行为，具体包括三类行为：一是垄断行为；二是限制竞争行为；三是不正当竞争行为。其中垄断行为和限制竞争行为虽然是通过对市场独占控制或者损害竞争对手等方式实施的破坏竞争的行为，但从实质上看，也带有不正当的因素，可将其归纳为特殊的反不正当竞争法。而狭义的反不正当竞争法仅指第三种不正当竞争行为，其主要是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易。[1]我国现行《反不正当竞争法》采用综合调整模式，不仅禁止狭义的反不正当竞争行为，而且规范严重的部门垄断、地区封锁以及公用企业限制竞争行为，可见我国是从广义上理解反不正当竞争法这一概念的，这种理解不仅源于人们对垄断和限制竞争行为的道德判断因素，同时还在于反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法这三个概念之间的区分是相对的，他们之间没有泾渭分明的绝对界限。本书着眼于狭义上的反不正当竞争法。
二、反不正当竞争法的特征
反不正当竞争法是规制不正当竞争行为，维护市场竞争秩序和市场主体合法权益的法律。我国从20世纪80年代开始进行反不正当竞争法的立法探索与实践，逐渐制定了一系列有关反不正当竞争的法律、法规和规章，但无论以何种形式广义上的反不正当竞争法均存在以下一致特点。
（一）行为法特性
我国典型的诸法合体的经济立法《产品质量法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，这三者分别是从标的、行为和主体的角度规范经营者行为。《产品质量法》是规范和管理产品质量的法律，是以交易标的为调整对象的法律；《消费者权益保护法》是保护消费者合法权益的法律，是从保护市场主体的角度出发的；而《反不正当竞争法》与其他二者相比，有着明显的行为法特征，其以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为立法目的，是从行为的角度出发，主要解决因经营者的不正当行为导致的法律矛盾问题。
（二）公私法相结合性
反不正当竞争法带有明显的公私法结合，诸法合体的综合特性，具体表现为集行政法、民法甚至刑法于一体。竞争法本身即调整经营者与经营者之间平等的市场竞争关系，但因干预不正当竞争之国家公权力身份的出现而使得反不正当竞争法同时具有私法和公法的特征。因此，反不正当竞争法将私法规范和公法规范融为一体，跨越了民商法和行政法两大领域，具有明显的公私法相结合性，是经济法领域诸法合体的典型代表。
（三）补充性
反不正当竞争法在一定层面而言，是为了弥补传统私法、包括侵权法、知识产权等法律领域的漏洞或者空白而产生的，其在知识产权法领域，反不正当竞争法作为三大知识产权法的补充，调整专利法、商标法和版权法所管辖不到的法律关系。例如，专利法无法调整尚未达到专利水平的技术或者当事人不愿意申请专利的技术，商标法所调整的范围也不包括那些擅自使用未注册商标标识的行为，而此时，反不正当竞争法就可以通过禁止市场混同行为的规范加以调整。
三、不正当竞争行为的界定及其适用范围
（一）不正当竞争行为的界定
通常认为，不正当竞争行为是指市场竞争中有违诚实信用和公平竞争商业惯例的各种行为，在价值判断上人们大致对不正当竞争行为的范围有着一致的观点，但要在法律实证的角度对其进行准确的界定却非易事。不正当竞争行为类型、种类和行为手段繁多，变化多端，难以捉摸，因此，法律很难从构成要件的角度，在一个单纯的定义中对不正当竞争行为做出准确的定义，且随着经济发展和社会进步，市场竞争行为也会不断发生变化，具有滞后性特点的法律很难将所有不正当竞争行为囊括其中。从当今立法实践来看，目前主要存在两种立法模式对不正当竞争行为进行界定。其一是列举式，即通过列举不正当竞争行为的具体形式而不是归纳一个明确定义的方法对其加以界定。这种模式有利于避免法律适用上的随意性和认识偏差，能重点打击法律明确规定的不正当竞争行为，其明确的构成要件使得认定起来清晰明了，但该模式却很难适应经济发展带来的竞争市场的变化，过于明确狭小的范围，将使新出现的不正当竞争行为遗漏在规范之外。其二是概括和列举式。其不仅对某些重点打击的不正当竞争行为进行明确列举，且为了弥补法律的滞后性，还概括了不正当竞争行为的一般特征与核心价值，从一般意义上揭示不正当竞争行为的定义。正是因为市场竞争风云变幻，不正当竞争手段花样翻新，单独采用列举的立法技术难免挂一漏万，失之僵化，因此不少国家兼采了两种立法技术对不正当竞争行为加以界定。[2]
我国现行立法是属于列举式的立法模式抑或概括和列举结合式的立法模式尚存在较大争议。我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时，该法又在第二章列举了11类不正当竞争行为。从立法形式上看来，我国似乎采用的是概括与列举式的立法模式，但究竟如何确定我国《反不正当竞争法》中反不正当竞争行为的适用范围，在学术界和实务界存在不同观点。
（二）不正当竞争行为的适用范围
围绕不正当竞争行为的范围问题，现存有三种主要观点。
1.法定主义说
这种观点认为，《反不正当竞争法》所确定的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列举的11类不正当竞争行为，除非法律另有规定，执法机关不得在这11类行为之外自行认定其他不正当竞争行为，即能明确认定和制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各种行为。这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则。其主要理由如下：首先，我国《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”是专指违反第二章中规定的11种行为，因为倘若《反不正当竞争法》有意承认这11种行为以外的行为，应当写上诸如“其他不正当竞争行为”之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。[3]其次，不正当竞争行为具有很大的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是有较大难度的，且确定一种行为是否为不正当竞争的条件极其严格，因此只允许法律做出判断而不允许执法机关在法律之外进行判断，有利于准确划定不正当竞争行为的范围，避免法律和权利的滥用。再次，在执法部门上，我国缺乏独立的级别很高的主管部门，考虑到我国执法机关的实际水平和现状，不能将认定不正当竞争的一般权利赋予某个基层机关，就目前而言，让一个基层的执法部门对需要根据经济形式进行判断的不正当竞争行为进行准确认定是具有很大难度的。
2.一般条款说
这种观点认为，不正当竞争行为不限于《反不正当竞争法》第二章所列举的11种行为，其他符合第2条第2款规定的，即“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”也可以认定为不正当竞争行为。其理由主要是，通过制定一般条款，可以预防和制止法律没有明文规定的不正当竞争行为，具有兜底和包容的作用，只有设立一般条款，才能使那些法律未加明文禁止但实际存在的或者可能发生的不正当竞争行为及时依照此条标准加以制止。
3.有限的一般条款说
上述第一种法定主义说比较符合立法原意，但此说在理论上不近合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款虽具有灵活性的特点，但从我国的执法现状看，不明确规定可依适用的法律范围和执法机关，将会导致法律和权利的滥用，甚至严重扰乱市场竞争机制的平衡。因此，有学者提出我国《反不正当竞争法》的立法模式应当属于有限的一般条款，即只有《反不正当竞争法》明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚，法律没有明确规定为不正当竞争行为，或者虽规定为不正当竞争行为，却未规定行政处罚条款的，均不能给予行政处罚。也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。[4]
[1] 国家工商行政管理局法条司：《现代竞争法的理论与实践》，17页，北京，法律出版社，1993。
[2] 种明钊主编：《竞争法》，111页，北京，法制出版社，2009。
[3] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，51页，北京，法制出版社，2000。
[4] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，54页，北京，法制出版社，2000。