一、基本概念

(一)法的实施概述

法理学上定义法的实施是使法律规范的要求在生活中获得实现的活动,其直接目的是法的实现。[1]法律规范在社会生活中实施的具体形式是多种多样的,常用的分类方法是以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准,将法的实施分为法的遵守和法的适用。

法的遵守是指全体国家机关、社会团体、企事业单位、国家公职人员和全体公民,按照法律规范的要求行为,实施法律规范的活动。法的适用,也称法律规范的适用,是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门活动,它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。[2]二者共同构成了法的实施的两个方面。

(二)经济法的实施概述

有的学者认为经济法的实施,是指经济法律关系主体和国家司法机关实际施行经济法律规范的活动,包括经济守法、经济执法、经济司法。[3]有的学者认为经济法的实施是指经济法主体贯彻执行经济法律、法规的活动,具体包括国家机关根据经济法律、法规的授权,严格依照经济法律、法规的有关规定管理社会经济活动以及市场主体遵守和执行经济法律、法规从事各种经济活动的过程。[4]根据法理学对法的实施的一般定义,结合学者们的相关意见,笔者认为经济法的实施可表述为:使经济法范畴内的法律规范的要求在社会生活中实现的活动,包括经济法的遵守和经济法的适用。经济法的遵守是经济法主体自觉按照经济法的规定进行相关行为和作出决定。经济法的适用是经济法实施的主要部分,包括经济执法、经济司法、准司法性质的仲裁和其他具有经济法特性的实施方法。

二、经济执法

经济执法,是指国家行政机关及其公职人员,依照法定的职权和程序,将经济法的一般规范适用于行政相对人或事(由于经济法的公私交融性,行政机关大量的经济法执法行为并不仅适用于特定行政相对人)。经济法的执法主要有以下方式。

(一)宏观调控

宏观调控理论是在资本主义社会应对经济危机的过程中产生和发展起来的,宏观调控原理最早由经济学家凯恩斯创立,他论证得出“通过国家对经济的适度干预、扩大社会的有效需求,能够有效地增加社会的财富量,改变当前的状况(不能实现充分就业和财富分配不合理)”[5]的结论,即国家通过施行财政和货币政策实现调节经济运行的目的。

后来的政府宏观调控理论都是在凯恩斯学说的基础上发展起来的,经济法上的宏观调控是针对不特定行政相对人的经济法执法行为。总而言之,政府宏观调控政策如下。

1.财政政策的施行

财政政策指政府变动财政收入和支出以影响总需求进而影响就业和国民收入的政策。

(1)预算:主要通过预算收支规模及平衡状态的确定、收支结构的安排和调整来实现财政政策目标。根据我国预算法,预算草案由国务院和各级政府制定,由本级人民代表大会审查通过。可以说这也是对我国预算法的执法。

(2)税收:主要通过税种、税率来确定和保证国家财政收入,调节社会经济的分配关系,以满足国家履行政治经济职能的财力需要,促进经济稳定协调发展和社会的公平分配。这也是对我国税法的执法。

(3)财政投资:主要通过国家预算拨款和引导预算外资金的流向、流量,以实现调节产业结构的目的。这主要是对国家投资法的执行。

(4)财政补贴:它是国家根据经济发展规律的客观要求和一定时期的政策需要,通过财政转移的形式直接或间接地对农民、企业、职工和城镇居民实行财政补助,以达到经济稳定协调发展和社会安定的目的。这是对财政法的执法。

(5)财政信用:是国家按照有偿原则,筹集和使用财政资金的一种再分配手段包括在国内发行公债和专项债券,在国外发行政府债券,向外国政府或金融组织借款,以及对预算内资金实行周转有偿使用等形式。这主要是对国债法的执行。

(6)财政监察:是实现财政政策目标的重要行政手段。即国家通过财政部门对国营企业事业单位、国家机关团体及其工作人员执行财政政策和财政纪律的情况进行检查和监督。这是对财政法的执法。

2.货币政策的施行

是指中央银行或政府为影响经济活动所采取的以控制货币供给为核心的各项措施,主要包括控制货币发行、公开市场业务、改变存款准备金率、调整再贴现率、信用管制等。

施行货币政策主要是为了稳定物价、充分就业、促进经济增长和平衡国际收支等。《中国人民银行法》第2条规定:“中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。”第3条规定:“货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。”《商业银行法》第77条规定了商业银行未按规定比例交存款准备金的由中国人民银行进行处罚。

(二)微观规制

微观规制是指政府对参与微观经济活动的个人、企业或组织机构的行为进行干预,实现对市场经济生活相对于宏观调控的比较直接的干预。主要方法包括市场准入、奖励、处罚、给付等具体措施。

(1)市场准入:是指政府准许公民和法人进入市场,从事商品生产经营活动的行为。作为经济法行政适用的一种重要手段,是行政许可的一种,指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事市场经济活动的行为。[6]我国行政许可法规定,直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护等事项,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项都是行政许可的调整范围。[7]市场准入的主要形式有批准、注册、登记、核准、资质认定、发放许可证等。

市场退出和禁入:是指政府准许公民和法人退出市场,终止从事商品生产经营活动的行为。由于市场经济的高度联系和内部规律性,市场主体的退出和禁入也会对市场秩序产生重要影响,因此经济法也对市场主体的退出和禁入作了规定,如《破产法》对公司破产程序的规定,而行政机关需要按照相关规定执行市场主体退出和禁入的程序。

(2)奖励:是指对于符合社会公众利益或者有利于扩大社会公共利益的经济行为,通过经济鼓励或负担减少等方式,对市场主体的行为进行刺激和奖励。[8]杨紫烜教授认为,在经济法以外的其他法律部门中,有些只有惩罚而没有奖励的规定,有些除了作出惩罚的规定外虽然也有奖励的规定但不占重要的地位,而在经济法中,国家既对惩罚又对奖励作出了规定,并且占有重要的地位,这是经济法的特征之一。[9]经济法适用上的奖励有增加现有利益的手段,如给予奖金或荣誉称号;也有减少负担的手段,如给予企业免检产品的资格。奖励在经济法实施过程中也起到了宣传、教育和激励的作用。

(3)处罚:作为经济法行政适用内容的处罚是指为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施经济管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的,依法对相对人违反经济法尚未构成犯罪的行为,给予人身、财产等形式的法律制裁。具体措施有拘留、罚款、吊销或扣留许可证和执照等,如《行政处罚法》第54条规定,取得公安机关许可的经营者,违反国家有关管理规定,情节严重的,公安机关可以吊销许可证;第59条规定,违反国家规定,收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的,情节严重的处五日以上十日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款。经济法的处罚还包括取消优惠待遇和撤销免检资格等。

(4)给付:我国《宪法》规定,公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。[10]给付直接体现了经济法保护弱者的价值取向。

(5)裁决:作为经济法的行政适用,是指行政机关依照法律规范的授权,对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的经济纠纷进行审查,并作出裁决的行政行为。目前,我国专门行政裁决机构仅限于商标、专利等知识产权领域,但《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《食品卫生法》、《药品管理法》等授权有关行政机关对相关争议予以裁决。

(6)规划:在经济法的行政适用中,是指政府在实施公共事业及其他经济活动之前,先综合提示有关经济目标,事前制定出规划蓝图,以作为具体的行政目标,并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。在我国社会主义经济体制下,规划有着十分特殊的重要作用,我国从1953年开始实施第一个发展国民经济的五年计划,已经编制和实施了12个五年计划。除国民经济发展的总体计划,还有其他专项规划、区域规划、长中短期规划等。

(7)征收:是指凭借国家权力,根据国家和社会公共利益的需要,依法向相对人强制地、无偿地征收税、费或者实物的行政行为。主要由税、费征收组成,税收是经济法的行政适用中一个非常重要的部分,费则是行政机关为相对人提供一定的公益服务或授予国家资源和资金的使用权而收取的代价,如国有土地使用权出让金、公路运输管理费、港口建设费等。

(8)强制:是指行政主体对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。对违反经济法的行为,行政机关可采取多种强制措施,如《税收征收管理法》规定的“强制划拨”、“强制抵缴”、“强制扣缴”、“滞纳金”等,专利实施的强制许可,《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的“强制收购”等。

三、经济司法

经济司法,是指国家司法机关依照法定的职权和程序处理经济法案件的活动。在经济法实施的过程中,对于违反经济法规定而发生的纠纷,有关当事人可以向司法机关请求通过诉讼程序解决。对于虽然已经通过行政机关适用法律,而当事人不服行政执法处理的,也可诉诸司法程序解决。

(一)现状及问题

历史上我国曾专门设有经济审判庭裁判经济纠纷,但2000年最高人民法院撤销经济审判庭实行“大民事”审判后,经济法案件的审理都是通过三大传统诉讼解决,未达到犯罪情节的经济法案件主要适用民事诉讼程序和行政诉讼程序裁判。但在实践中,民事诉讼程序和行政诉讼程序对解决经济法案件存在无法完全适用、妥善解决的问题,以致出现司法盲区,使许多社会经济问题缺乏可诉性或达不到预期的诉讼效果。

经济法案件适用民事诉讼程序存在的问题有:(1)按照《民事诉讼法》第108条的规定,原告必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”,而许多经济法案件中直接利益受害人因能力不足或对司法程序风险的担忧等,没有或不愿起诉,出现司法审判盲区;(2)在一些情况中,经济违法行为对当事人或社会利益只造成潜在威胁,损害尚未发生,但由于经济生产社会化,损害一旦发生将会造成严重后果,却因直接受害人无法确定或暂时无直接受害人而无法起诉该行为;(3)经济违法行为大多损害社会公共利益,受害人范围广泛而不特定,解决私权纠纷的民事诉讼程序不能整体解决公共利益的保护问题,而通过个案逐一解决,社会利益保护成本太高或达不到应有的覆盖效果。

经济法案件适用行政诉讼程序存在的问题有:(1)按照《行政诉讼法》第12条的规定,公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼,人民法院不予受理,而宏观调控多通过抽象行政行为实施,这就造成了大量经济法行为不可诉;(2)行政执法程序侧重公共利益维护,市场主体的特殊权益往往被忽视;(3)行政机关怠于职守,放任经济法违法行为,而其他公民或组织又无权提起诉讼,导致相应的司法审判盲区,尤以公益诉讼案件为代表。

(二)学界探索的解决方法

正是由于实践中经济法诉讼遇到困难,学者们对经济法的司法制度作了许多有益的探索。

有学者认为需要建立起一套独立的经济法诉讼程序以解决经济法纠纷,并且要制定独立的经济诉讼法以保障经济审判工作;[11]有学者建议建立公益诉讼制度,扩展原告资格,清除经济法案件的审判盲区以维护公共利益,[12]但也有学者认为经济法案件可在完善现有诉讼机制的基础上得以合理解决,不需要也不应建立独立的经济诉讼。[13]

杨紫烜教授认为应重建经济审判庭,但“不是简单地恢复原来的经济审判庭,而是重建新的经济审判庭”,其受案范围应包括:“一是在原来由经济审判庭受理的案件中属于违反经济法的经济纠纷案件;二是原来由经济审判庭受理、后划归行政审判庭受理的所谓‘经济行政案件’中违反经济法的经济纠纷案件;三是在实践中不断出现或增加的一些违反市场监管法和宏观调控法的案件。”[14]

史际春教授认为应从当事人诉讼、群体诉讼和国家诉讼三方面来完善经济法案件的处理:(1)建立对抽象行政行为的诉讼和完善“民告官”的民事诉讼。如《反不正当竞争法》对政府限购排挤和市场封锁规定的救济是由上级机关责令改正,以及由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分,这样的规定不仅实际效果较差,而且违背了“自己不能为自己法官”的基本法治理念,应赋予当事人对此类案件自行发起诉讼的权利。(2)在群体诉讼方面,除了应完善代表人诉讼制度,还应建立、健全社会团体诉讼机制,赋予同业公会、消费者协会等社会经济团体基于其章程和以公益为目的的起诉权,同时,应允许符合一定资格的社会经济团体,受具有共同利益的多数成员的委托,行使诉权。(3)建立国家的公诉和私诉机制。检察机关应进一步积极尝试代表国家对个人、企事业单位、机关团体损害国家或社会利益的行为提起民事公诉;还需赋予具体的公共经济管理机关如工商局、税务局、证监会等提起民事公诉的权利。此外,任何依法占有、管辖、经营着一定国有资产的主体,包括国家机关、社会团体等,均应有权就自身权益受损诉诸法院。[15]

也有学者总结研究成果提出了一些具体的解决方案:(1)宏观调控行为的本质属性是宪政行为及违宪责任问题,应通过建立违宪审查制度予以解决;(2)在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中建立、健全公益诉讼制度,即扩大民事、行政、刑事诉讼原告资格的适格主体范围;(3)建立一些处理经济法案件的专门法庭,如小额索赔法庭、竞争法庭、税务法庭等。[16]

综上,笔者认为对于经济法诉讼模式的探讨仍有待深入,须在理论和实践的基础上逐步摸索出一套适合经济法诉讼、切合实际的诉讼模式。

四、经济法的其他实施方法

经济法的主要作用在于平衡社会各方利益,协调经济发展,具有独特的公私交融性和社会本位性,在其实施过程中,也有一些独特的社会化方法,如仲裁、行业协会和中介组织的自治机制。

(一)仲裁

我国仲裁法规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁,当事人采用仲裁方式解决纠纷应当双方自愿。仲裁实行一裁终局和不公开制,仲裁裁决一经作出即具有法律效力。仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系,中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。由于仲裁具有独立、公正、专业、经济、快捷等优点,尤其有利于保护商业秘密,已成为经济纠纷重要和常用的解决方法。

(二)自治机制

经济法中的自治机制主要是指行业协会、社会中介组织等具有一定的管理社会经济事务职能的社会团体在社会经济生活中进行自我管理、自我服务、主动协调的活动。

行业协会,是指介于政府与市场主体之间,以及市场主体与市场主体之间,为其提供咨询、协调、沟通、公正等服务,并进行监督和自律的社会组织,它是一种民间性组织,不属于政府的管理机构,是政府与企业的桥梁和纽带。如商会、同业公会、消费者保护协会等。行业协会属于我国民法规定的社会团体法人,它作为经济法实现机制区别于一般社会团体的特点是为实现特定的经济目的而成立。鲁篱认为行业协会具有非营利性、中介性、保护特殊普遍利益、成员单一性和竞争性的特点。[17]行业协会在经济法实施过程中的突出作用即是自律——按照协会章程的规定约束成员的行为,如对违反自律规则或不执行团体决议的成员,实行市场禁入、撤回团体授予的专业资格或取消成员资格等。[18]

社会中介组织,有学者定义其为“经济鉴证性中间层主体”,是依法成立并由专业人员组成的,经特许利用专业知识和专业技能为受托人提供服务,实行有偿服务并承担法律责任的机构或组织。[19]如资产评估机构、产品质量检验机构、职业技能鉴定机构、会计师事务所等。在经济法的实施过程中,社会中介组织的作用主要是依据法律履行自己的监督职能,如会计师事务所有权对做假账的上市公司作出不予提出审计意见的决定,产品质量鉴定机构作出产品不合格的报告等。[20]

问题与思考

1.试述经济法基本原则及其研究价值。

(北京大学2002年硕士研究生经济法专业试题)

2.简述经济法的平衡协调原则。

(中国人民大学2008年硕士研究生经济法专业试题)

3.试述经济法的社会本位及其基本要求。

(华东政法大学2008年硕士研究生经济法专业试题)

4.名词解释:经济法的实施。

(华东政法大学2003年硕士研究生经济法专业试题)

5.名词解释:公益诉讼。

(华东政法大学2003年硕士研究生经济法专业试题)

6.如何运用经济法促进中国中西部经济相对落后地区的开发?

(南京大学2005年博士研究生经济法专业试题)

7.试论如何进一步加强经济法的实施。

(上海财经大学2002年硕士研究生经济法专业试题)

8.试论经济法的基本原则。

9.如何看待经济软法现象?

10.试分析经济法制定的技术要求和原则标准。

11.论经济司法的现状、问题及解决方法。

延伸阅读

美国反垄断立法的内容和形式给了我们重要的启示,它帮助我们了解反垄断理论和反垄断法实施政策经历了怎样的发展过程,将来会如何发展,其中有10点值得借鉴。

1.国会在立法中粗泛地规定出关键的反垄断内容

《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》均没有清晰界定关键的操作性术语如“贸易限制”、“垄断”及“不公平竞争手段”等。相反,它们允许根据对具体商业行为的目的和效果的现实理解而进行阶段性的再定义。相较于那些详细而具体的立法模式,这种框架性立法的开放性赋予了反垄断制度一种内在的灵活性和演进性。

2.法官的核心解释角色

在《谢尔曼法》和《克莱顿法》里,国会把如何解释法律禁止范围这一关键性权力交给了联邦法院。规制经济的联邦法律中,没有其他法律给予法院可以与此相比的自由裁量权——通过解释立法目的来决定诉讼结果。在Sugar Institute v.United States(1936年)中,联邦最高法院强调了在反垄断法下司法权力的宽度:“我们说过,《谢尔曼法》如同一部自由宪章,具有可与宪法条款相比的概括性和适应性。它不作细致入微的规定。”我们在第一章有所讨论,国会不愿让《谢尔曼法》停留在立法当时的普通法竞争政策理念基础之上,真正希望的是法院在漫长的时间中用普通法的方法去执行法律。因此,这种框架式的立法措辞考虑到了理念的历史演进,而法院应该是这一演进过程中的推进器。

3.分散的起诉权

起诉反垄断违法行为的权力很不集中,联邦法律制度中没有其他更加分散的起诉权。虽然不同的控诉机关拥有的起诉范围不尽相同,反垄断法总体上把诉讼资格交给了两个联邦机构(司法部和联邦贸易委员会)和不同的其他“人”。“人”这个词被法院解释为州政府、私人公司和个人。没有人阻止任何人跨进法院的大门,也没有人预设什么样的观点才能用以支持反垄断诉求。分散的起诉权意味着在一个地方被拒绝接受的理论还能被其他人拿到法院,力图让法官采纳。例如,20世纪80年代以来,州政府都要定期提起它们自己的反垄断诉讼,辅以其他手段,来弥补它们认为联邦机构在反垄断执法中的不足。

4.行政程序的实质性作用

在塑造控制商业行为的竞争理论之轮廓方面,虽然联邦法院占有核心地位,但法院判决并非商业管理人的唯一指南。也许最能说明这一点的是当案件诉至联邦贸易委员会的情形。反垄断法律允许通过解读联邦法院诉讼以外结果的其他手段来主张对政策的理解,其中包括联邦贸易委员会作出的行政裁决、调查报告、演讲、诉前协商及和解。另有公共执法机关用以宣示自己行使起诉方法的指南之发布。在公司合并的反垄断控制方面,行政指南、演讲和诉讼前和解协议等,对于商业管理者在计划和执行交易的政策性指导作用中已经等同于法院的判决。

5.刑事归责与民事归责之间的紧张关系

1890年,国会授权司法部通过刑事归责和民事归责的方法来追究《谢尔曼法》所列的违法行为。这样的授权使得司法部面临着把什么样的贸易限制定性为刑事违法的重要任务。有效使用刑事归责之权力需要最终使法官确信,被指控违法行为的性质足够恶劣,所以需要科以刑事责任。这方面的考虑促使法院把某些违法行为定性为本身违法。也就是说,某种违法行为具有固有的危险性,只要能证明该行为曾经发生就足以认定责任。如果某种行为因其几乎没有任何维护竞争上的正面效应而被广泛地认为非法,法官和陪审团就倾向于追究该种明确表示的违法行为的刑事责任。

6.目标的选择

法官们在行使反垄断法赋予他们的自由裁量权时,必须首先确定用于指导分析方法的标准。关于这一点,博克(Bork)法官曾有过影响深远的论述:“在肯定地回答一个问题之前,反垄断政策不可能具有理性——法律的目的是什么?其他的一切均有赖于对这一问题的回答。指引法官的是一个价值目标还是多个价值目标?如果是多个,诸价值目标发生冲突时法官如何做出判决?只有目标问题得到了解决,实体法条才可能是一个有机的整体。”博克对这一问题的回答是,《谢尔曼法》和其他反垄断法的立法历史告诉我们,其最主要目的就是通过提高分配效率从而促进消费者福利。该论述引起了关于反垄断法目标的激烈讨论。许多评论者反对博克的观点,并且提出了其他的目标组合。作为一个群体,博克的批评者们指出,国会构思反垄断制度时所追求的不仅仅是分配效率。虽然博克法官所提出的分配效率目标论值得质疑,但是它显然为联邦法院提供了操作上的简便。即使最高法院不愿解决目标问题,在可以预见的未来时间范围内,效率价值目标可能将长期占据至高地位。原因更可能在于法院对全球经济状况的认识,而不是立法当时的原始目的或行政能力方面的问题。

7.反垄断制度对新观念的开放性

正如所述,国会提供的是一个高度分散的反垄断争议处理机制。13个上诉法院,94个地区法院和联邦贸易委员会分摊了目标宽泛的《谢尔曼法》解释权和反垄断案件的审判权。分散的处理权使得诉讼当事人很容易将倾向性理论注入反垄断制度。反垄断制度的开放性持久地影响着反垄断理论和分析方法的发展方向。裁判过程的开放性意味着今天被称做正统的思想每隔一个阶段就会受到新理论的挑战,然后新的理论又占据了主导地位。

8.与其他经济管理制度和经济组织理论共存

自1890年以来,从根本上来说,美国反垄断政策的调整一直依赖于国家在竞争价值和其他相对的经济组织制度之间的权衡。反垄断法共存于许多其他法律和政策,这些其他的法律和政策要么强调对经济行为的干预,要么概括地赦免各种产业予竞争法的使用。反垄断经济政策的作用随着时间的推移而有大幅度变化,这是三种力量的博弈结果。力量之一就是对政企合作或策划行为的前瞻性构想。这种构想力迫切要求允许竞争者在公共机构的监督下进行生产或产品开发方面的合作。作用于反垄断的第二股力量是企业借助政府对竞争对手的打压。政府经常被私人经济主体影响,政府力量被用作遏制产业竞争的手段。第三种限制力来自关于反垄断制度是否有能力辨别那些促进竞争行为和阻碍竞争行为的各种评论以及各种关于反垄断最终还是不利于消费者福利的警告。

9.与其他国家的反垄断制度并存

要想精通反垄断法就得学习数个国家的法律,过去的20年是一个世界范围内大规模反垄断立法的年代。20世纪70年代以来,超过45个转型经济体颁布了反垄断法。今天,至少有60个国家的竞争法规定了一定形式的合并前申报制度。在全球经济一体化的背景下,多国之间各种不同的执法程序、不同目的和主旨的反垄断制度已经显示出张力。特别值得注意的是,各国反垄断法针对涉及外国公司的合并倾向于规定适用域外效力,这就意味着例如美国司法部和联邦贸易委员会这样的单个国家执法机关不必决定一个具体的合并交易是否可以接受。

10.寻求均衡态势

国内、国外多个执法主体的出现使得任何单一执法主体都越来越难以单独驾驭反垄断理论和政策的发展。在国家层面上,司法部、联邦贸易委员会与各州总检察长共同拥有公共执行权。审查合并案时,司法部和联邦贸易委员会与部门监管者,如联邦通信委员会,一同执法。私人原告仍然是重要的反垄断执法者。国际层面上,外国政府越来越多地与美国反垄断执法机关同时行使针对合并及其他商业行为的司法管辖权。

反垄断的制度特征决定了现有的理论和政策将一直面临着调整执法方法和司法分析方法的压力。自1977年以来,美国反垄断法制度已经很大幅度地偏向于采取相对保守的效率导向原则。这种倾向已经受到,而且必将继续受到一些人的批评。批评者或者主张反垄断法应追求其他价值目标组合,或者认为效率目标虽然基于良好构思却武断地导致了更加宽泛的反垄断执行。反垄断系统的分散特征决定了不同的观点将不断影响执法官员和联邦法官。[21]

[1] 孙国华、朱景文等:《法理学》,273页,北京,中国人民大学出版社,2010。

[2] 同上书,276页。

[3] 杨紫烜、徐杰:《经济法学》,60页,北京,北京大学出版社,2009。

[4] 顾功耘:《经济法教程》,86~87页,上海,上海人民出版社,2002。

[5] 凯恩斯:《就业、利息和货币通论》,163页,北京,北京出版社,2008。

[6] 《中华人民共和国行政许可法》第2条。

[7] 《中华人民共和国行政许可法》第12条。

[8] 韩志红:《经济法调整机制研究》,171页,北京,中国检察出版社,2005。

[9] 杨紫烜、徐杰:《经济法学》,62页,北京,北京大学出版社,1994。

[10] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,273页,北京,高等教育出版社,2008。

[11] 杜飞进:《论经济责任》,194~195页,北京,人民日报出版社,1990;顾培东、王莹文、郭明忠:《经济诉讼的理论与实践》,1~15页,成都,四川人民出版社,1998;顾培东:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),44~46页,北京,法律出版社,2004;颜运秋:《经济诉讼:经济法独特的司法保障程序》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2000(3);颜运秋:《经济诉讼独立的法理分析》,载《江海学刊》,2000(3)。

[12] 韩志红、阮大强:《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》,30~48页,北京,法律出版社,1999;颜运秋:《公益诉讼理念研究》,317页,北京,中国检察出版社,2002;刘桂清:《经济公益诉讼的两难境地——理性的选择与制度的障碍》,载《学术论坛》,2004(1)。

[13] 漆多俊:《经济法学》,94页,武汉,武汉大学出版社,2011;王新红、傅强:《关于建立经济法诉讼制度的几个问题》,载《中南大学学报》(社会科学版),2004(3);贺敏:《我国经济法诉讼的反思与再定位》,载《天津市政法管理干部学院学报》,2004(4)。

[14] 杨紫烜:《国家协调论》,403页,北京,北京大学出版社,2009。

[15] 史际春:《经济法》,96~99页,北京,人民大学出版社,2005。

[16] 李昌庚:《回归自然的经济法原理》,248~251页,北京,知识产权出版社,2010。

[17] 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,4~6页,北京,法律出版社,2003。

[18] 史际春、邓峰:《经济法总论》,65页,北京,法律出版社,1998。

[19] 王全兴:《经济法基础理论专题研究》,555~556页,北京,中国检察出版社,2002。

[20] 韩志红:《经济法调整机制研究》,79页,北京,中国检察出版社,2005。

[21] 欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯:《反垄断法与经济学》,任勇、邓志松、尹建平译,32~46页,北京,法律出版社,2009。