冯玉军[1]

法律规范体系是第一个一级指标,考察我国现有的法律规范是否达到了完备、科学、民主的程度。它包括立法完备性、立法科学性和立法民主性三个二级指标,它们是评估我国法律规范的三个重要标准。其中立法完备性是法律规范体系是否完备的表现形式,是对法律规范体系形式的要求,立法科学性是对立法内容的要求,立法民主性是对立法过程的要求。

立法完备性指标。立法完备性是衡量法治体系有法可依程度的指标,通过法律体系完备性和立法机制完善性两个三级指标衡量,即考察在实体层面我国的法律体系是否完备,在程序层面我国的立法机制是否完善。

法律体系完备性指标考察我国现有的法律规范在多大程度上实现了有法可依,以及在哪些方面还存在着法律空白。具体而言,就是从专家角度,考察法律体系各个部门宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法、环境法、程序法等的完备程度、有法可依的程度;从执业者的角度,考察在立法、执法、司法和法律服务过程中有法可依的程度;从公众角度,考察法律是否存在该管的不管或法律管得太宽的问题。

立法机制完善性指标考察我国现有的立法机制是否能够保证法律的立改废释与社会的发展变化相适应。核心内容有两项:立法机制制定、修改、废除、解释机制的完善程度;是否能随着社会关系的变化而适时变化。

立法科学性指标。立法科学性反映立法符合实际的程度,包括立法符合实际程度和立法合理公正程度两个三级指标,即考察我国的立法工作在实体层面是否符合社会实际,在程序层面是否合理公正。

立法符合实际程度指标反映立法在多大程度上与社会实际相符。

立法合理公正程度指标反映立法是否公正、合理,与人们的公正观念在多大程度上相符。

立法民主性指标。立法民主性反映立法过程中民主性的程度,由立法公开性、立法公众参与和立法专家参与三个三级指标构成。除了考察我国的立法工作的开放性程度,公众和专家能够在多大程度上参与到立法工作之中也是研究的重点。

立法公开性表明立法的可接近程度,体现在法律是否能被理解;法律文本在多大程度上可获取;得到立法信息渠道是否畅通。换言之,该指标考察我国的立法工作是否公开,相关主体能够在多大程度上了解正在审议的法律草案的内容和在正式公布后查阅法律文件。

立法公众参与表现在:普通百姓参与立法的程度;公众意见在立法中被吸收的程度。该指标考察公众向立法有关方面提出意见或建议,以及意见或建议得到反馈的难易程度。

立法专家参与表现在:法学专家和其他有关专家参与立法的程度;立法吸收专家意见的程度。该指标重点考察专家向立法有关方面提出意见或建议,以及意见或建议得到反馈的难易程度。

一、立法完备性

(一)法律体系完备性

对于法律体系完备性,本项目针对社会公众、法律执业者和法学专家分别设计了问题。

1.公众问卷

表1 法律体系完备性公众问卷

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续表

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从上述调查结果来看,社会公众认为“法律管得太宽”的问题在实践中并不太突出,好评和中评的比例分别有46.7%和36.3%,差评的比例仅有17.0%。相反“法律该管的不管”的问题则比较突出,差评的比例达到34.7%,占比最高。从整体上来看,社会公众对于法律体系完备性的评价是一般,以中评为最多。

在诸多法律部门之中,与社会公众具有最密切联系的无疑是有关民生和社会治理的法律,“法律该管的不管”的评价背后所反映出的是社会公众对于民生、社会治理等方面法律完备性不足的意见。在这些方面,我国制定了《劳动法》,将劳动关系以及与劳动关系密切联系的劳动保护、劳动安全卫生、职业培训以及劳动争议、劳动监察等关系纳入调整范围,确立了中国的基本劳动制度;制定了《矿山安全法》《职业病防治法》《安全生产法》等法律,对安全生产、职业病预防等事项做了规定,加强了对劳动者权益的保护;制定了《劳动合同法》《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》,建立健全了适应社会主义市场经济的劳动合同、促进就业和解决劳动争议的制度;制定了《社会保险法》,确立了覆盖城乡全体居民的社会保险体系,建立了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五项保险制度,保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下,能够获得必要的物质帮助和生活保障。但是与加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新的总体目标相比,仍然存在着一定的不足和欠缺。根据十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求,需要依法加强和规范公共服务,完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规;加强社会组织立法,规范和引导各类社会组织健康发展。

2.执业者问卷

表2 法律体系完备性法律执业者问卷

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续表

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从上述调查结果来看,法律执业者对于立法工作中法律完备性的评价最高,好评的比例为57.4%,仅有7.2%的差评。其次是司法工作的法律完备性,好评的比例为55.0%,差评比例仅有11.2%。再次是行政执法工作,分别有36.7%的好评和43.8%的中评。社会治理工作中法律完备性得到的评价最低,有27.1%的差评。

立法工作在四个工作领域中所得到的评价最高。在立法工作领域,我国已经制定了《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等专门的法律法规,对于各类规范性文件的制定程序作出了较为系统的规定。同时国务院各部委、拥有地方立法权的各地方也基本上针对自身的实际情况制定了有关法规规章和规范性文件制定程序的规定。

根据十八届四中全会决定有关完善立法体制的要求,立法工作领域中的法律需要在以下几个方面加以完善:其一,健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。其二,加强和改进政府立法制度建设,完善行政法规、规章制定程序,完善公众参与政府立法机制。其三,明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。同时,随着修订后的《立法法》将拥有地方立法权的主体扩充至所有设区的市,新获地方立法权的各地方也需要尽快制定有关地方性法规和地方政府规章制定程序的规定,以便规范地方立法的程序。

在行政执法工作领域,我国制定了《行政处罚法》,确立了处罚法定、公正公开、过罚相当、处罚与教育相结合等基本原则,规范了行政处罚的设定权,规定了较为完备的行政处罚决定和执行程序,建立了行政处罚听证制度,行政机关在做出对当事人的生产生活可能产生重大影响的行政处罚决定前,赋予当事人要求听证的权利。制定了《行政复议法》,规定了行政机关内部自我纠正错误的机制,为公民、法人和其他组织合法权益提供救济。依据这部法律,平均每年通过行政复议处理行政争议8万多件。制定了《行政许可法》,规定了行政许可的设定、实施机关和实施程序,规范了行政许可制度,并为减少行政许可,明确了可以设定行政许可的事项,同时规定,在公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织和中介机构能够自律管理、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的情形下,不设行政许可。制定了《行政强制法》,明确了设定和实施行政强制的原则,规范了行政强制的种类、设定权限、实施主体和实施程序,为保证和监督行政机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,提供了法律依据。

法律执业者的评分表明,在行政执法工作中还存在着一些法律空白领域,我们认为这集中体现在行政程序法和行政征收法等领域。行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。我国现阶段的行政程序法律规范分散于各类、各层级单行法之中,其内容质量不高,距离现代行政程序制度相去甚远。经过学者20余年的理论研究和程序立法的实践,制定统一法典的条件已经完全具备。行政征收是一种典型的、重要的、侵益性的行政活动,其引起的行政争议,如房屋拆迁纠纷,是近年来引起社会广泛关注和产生重大现实影响的问题。我国《宪法》和《物权法》确定了行政征收要“依照法律规定”的法律保留原则,全国人大及其常委会有义务制定相应法律,不应将该任务授权给行政机关自我规制。

在司法工作领域,我国已经制定了《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》三大诉讼法,还制定了《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》两部司法组织法。《民事诉讼法》确立当事人有平等的诉讼权利、根据自愿和合法的原则进行调解、公开审判、两审终审等民事诉讼的基本原则和制度,明确了诉讼当事人的诉讼权利和诉讼义务,规范了证据制度,规定了第一审普通程序、第二审程序、简易程序、特别程序、审判监督程序等民事审判程序,还对执行程序、强制执行措施做了明确规定。《刑事诉讼法》规定一切公民在适用法律上一律平等,人民法院、人民检察院分别独立行使审判权、检察权,人民法院、人民检察院、公安机关分工负责、互相配合、互相制约,保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护,未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪等刑事诉讼的基本原则和制度,并规定了管辖、回避、辩护、证据、强制措施、侦查、起诉、审判、执行等制度和程序,有效保证了刑法的正确实施,保护了公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障了社会主义建设事业的顺利进行。《行政诉讼法》明确规定,公民、法人和其他组织认为自己的合法权益被行政机关及其工作人员侵犯,有权依法向人民法院提起行政诉讼,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,保障公民的合法权益。

法律执业者的评分表明,司法工作领域中法律的完备性介于“基本上有法可依”和“一些领域还存在法律空白”之间。在现阶段,司法工作领域中法律的完善应当着眼于司法改革的需要,为司法改革举措提供法律的依据,例如针对跨行政区划的人民法院和人民检察院等新的组织形式、司法人员分类管理制度、司法责任制度、司法人员职业保障制度等司法改革措施,人民法院组织法和人民检察院组织法就应该增加相应的规定。

在社会治理工作领域,我国制定了《律师法》,为完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用提供了法制保障。制定了《公证法》,规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。制定了《人民调解法》,完善人民调解制度,规范人民调解活动,及时解决民间纠纷,维护社会和谐稳定。制定了《信访条例》,保护信访人的合法权益,维护信访秩序。

法律执业者的评分表明,社会治理工作中的法律完备性在四个工作领域中最低。这是由于与当前推进社会治理体制创新的目标相比,社会治理相关的法律还存在着许多空白。十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出创新社会治理,必须着眼于维护最广大人民根本利益,最大限度增加和谐因素,增强社会发展活力,提高社会治理水平,全面推进平安中国建设,维护国家安全,确保人民安居乐业、社会安定有序。具体而言包括改进社会治理方式,激发社会组织活力,创新有效预防和化解社会矛盾机制,健全公共安全体系。这就需要改革行政复议体制,健全行政复议案件审理机制,纠正违法或不当行政行为。完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系,建立调处化解矛盾纠纷综合机制。改革信访工作制度,实行网上受理信访制度,健全及时就地解决群众合理诉求机制。把涉法涉诉信访纳入法制轨道解决,建立涉法涉诉信访依法终结制度。坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。

3.专家问卷

表3 法律体系完备性法学专家问卷

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续表

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从上述调查结果来看,法学专家对于整个法律体系的完备性评价是基本完备,针对不同领域法律的完备性评价则呈现出一定的差异。其中评价最高的是刑法,好评的比例有68.1%,接近了比较完备的程度,评价最低的则是社会法,差评的比例有62.5%,接近于许多领域不完备的程度。相对而言,刑法、诉讼与非诉讼程序法、民商法在完备性上得到了较高的评价,经济法、宪法和宪法性法律、行政法得到的评价比较中等,社会法在完备性上仍有较大的提升空间。以下我们针对不同法律部门的评分进行深入分析。

从图1和图2可以看出,法律体系完备性指标得到的总体评价是基本完备,好评的比例为38.1%,中评的比例为36.6%。分群体来看,社会公众与法学专家对法律体系完备性的评价相对比较接近,而法律执业者的评价则要高于前两者。我们认为,这表明针对立法、行政执法、司法、社会治理等具体工作而言,我国现有的法律体系较为完备,基本上能够满足法律执业者的工作需要。但是从普通社会公众的一般观感和法学专家的专业视角来看,我国现有的法律体系仍有相当的完善空间。

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图1 法律体系完备性公众、专家、执业者对比

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图2 法律体系完备性好、中、差评比例

(二)立法机制完善性

从图3和图4来看,各方主体对于我国立法机制完善性的评价均较差,认为法律的立改废释跟不上社会变化的问题在实践中比较严重。分群体来看,社会公众的差评比例达到了33.6%,法律执业者的差评比例为46.6%,法学专家的差评比例最高,达到了51%。我们认为社会公众给出差评比例较高的可能原因在于许多亟待法律调整的、与社会公众日常生活密切相关的领域迟迟没有出台相应的法律;法律执业者给出差评比例较高的可能原因在于法律的立改废释与社会变化之间的脱节导致许多法律实务工作缺乏有效的规范指引;法学专家给出最高的差评比例的可能原因在于从学理层面来看,我国立法权运行的制度安排存在着较大的问题。

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图3 立法机制完善性公众、专家、执业者对比

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图4 立法机制完善性好、中、差评比例

立法机制是关于立法权运行的制度安排。立法过程具有科学性是科学立法的必然要求。为了提高立法质量,《立法法》对立法程序特别是全国人大及其常委会的立法程序作了较为具体的规定。针对我国立法现状,还需要完善以下几个方面:一是将立法规划和计划的编制作为立法程序的首要环节。五年立法规划、年度立法计划是立法活动有目的、有步骤地开展的重要保证。应当建立立法项目征集和论证机制,在充分论证必要性和可行性的基础上,科学确定立法项目,提高立法的针对性、及时性和系统性。二是完善法律法规起草机制。法律法规的起草对立法质量至为重要。应当对法案起草部门、委托起草、起草要求等提出明确要求,建立健全科学合理的法案起草工作机制。三是建立立法内容评估机制。对提请审议的法律法规草案中主要制度规范的可行性、出台时机、实施的效果及可能出现的问题,进行出台前评估。对已经颁布实施的法律法规,适时开展立法后评估,了解实施效果和存在的问题,为适应实际情况发生变化适时修改法律法规提供科学依据。

(三)立法完备性总体评价

从图5和图6可以看出,立法完备性指标得到的总体评价是基本完备,其中立法机制完善性得到的评价相对低于法律体系完备性,我们认为这表明我国的立法完备性从静态层面来看表现相对较好,但是从动态层面来看则仍有进一步改善的空间。

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图5 立法完备性总体评价

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图6 立法完备性好、中、差评比例

二、立法科学性

(一)立法符合实际程度

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图7 立法符合实际程度公众、专家、执业者对比

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图8 立法符合实际程度好、中、差评比例

从上述调查结果来看,各方主体对于我国立法符合实际程度的评价都较为一般,认为法律规定存在着不符合国情与实际的问题。分群体来看,社会公众给出的总体评分最高,但是其也给出21.9%的差评比例;法律执业者给出的总体评分居中,但是其给出了最高23.5%的差评比例。我们认为,这表明法律规定与实际国情之间的脱节对于社会公众的日常生活和法律执业者的日常工作可能造成了较大的影响,使得这两个群体对于立法符合实际程度的评价与法学专家存在一定的差异。

对于法律规定和实际国情之间的脱节,周旺生教授曾经将之形象地总结为“笨法”和“劣法”。周旺生教授认为笨法和劣法的表现形式是多样的,它们直接从负面影响法律法规获得实效:其一,许多法律规定滞后问题严重,或者存在不适当的超前现象,若实施前者往往阻碍社会发展,若实施后者则失却必要的社会基础。其二,许多法律规定不合国情、地情、民情,不切实际,难以贯彻实施。例如有些关于行业内部规范、习俗民情等方面的法律本没有必要制定,即便制定了也难以实行;有些法律则并非实际生活所急切需求的。其三,有些法律在条件尚不成熟的情况下匆忙制定,缺乏严肃和慎重的态度。其四,有些法律虽然本身并不存在问题,但是在起草时没有充分考虑实施这些法律所需要的人力和物力保障。[2]苏力教授也曾经以破产法的实行状况为例进行分析,指出立法活动并不仅仅是一种政治行为,同时也是一种经济活动,因为立法以及此后的司法必然耗费社会资源,带来一定的收益,总是涉及社会资源的有效配置问题。因此立法活动不仅要坚持效益优先的原则,还必须关注立法本身是否坚持了效用最大化的原则,这就要求立法应当注意市场条件下的经济运作规律,注重实证性研究,从实际出发。[3]这也就解释了为何各方主体都对我国立法符合实际程度给予了较为一般的评价。

要解决法律规定与国情脱节的问题,关键在于坚持科学立法的理念、完善科学立法的路径。科学立法要求立法过程中尊重和体现规律,主要包括两个方面:一个方面是立法需遵循所调整的社会关系的客观规律。这实质上是强调立法的客观理性,是一种立法的理念和精神;另一个方面是立法要遵循立法工作本身的规律,这又分为两点,一是科学立法是一种科学合理的立法制度安排,其实质是专业化、规范化的知识积累;二是科学立法体现为立法技术的科学运用,这是工具意义上的,强调立法表现形式的科学化。

当前,立法要体现中国特色社会主义的发展道路,维护人民民主专政政权;体现社会主义初级阶段的基本特征,契合全面深化改革和全面建成小康社会的要求;体现不同地区、不同民族、不同阶层的特点与利益,统筹兼顾各地区经济、社会、文化的现实情况。在立法中坚持问题导向,就是从客观实际出发,以解决实践中存在的问题为出发点和目标,来决定立什么样的法,增强立法的科学性;就是要及时解决经济社会发展中的迫切需要解决的问题,及时回答社会普遍关注的热点问题,增强立法的针对性;就是要进行立法成本、守法成本、执法成本社会效益分析,深入研究立法所要达到的经济社会效果,增强立法的实效性;就是要杜绝单纯为贯彻领导意思、应付考核需要、体现政绩工程而立法,增强立法的客观性。

(二)立法合理公正程度

从上述调查结果来看,各方主体对于我国立法合理公正程度的评价都较为一般,认为法律规定存在着不合理公正的问题。相对而言,社会公众的总体评分最高,给出的好评比例也最高;法学专家与法律执业者的评价相对接近,其中法律执业者给出了最高的29.1%的差评比例。我们认为,这表明法律规定不合理公正的情况可能对于法律执业者的实际工作产生了较大的影响,因此导致其对立法合理公正程度的负面评价与另外两个群体产生了一定的差异。

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图9 立法合理公正程度公众、专家、执业者对比

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图10 立法合理公正程度好、中、差评比例

立法的合理公正性主要表现在两个方面:其一,立法应当合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。法律上的权利与义务是构成法律关系的基本要素之一。法律作为调整社会关系的行为规则,对公民、法人和其他组织的权利和义务进行设定,并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。公民的权利和义务涉及政治、经济、文化等各个领域。公民享有法律规定的权利,同时也承担法律规定的义务。公民的权利和义务是统一的。公民在行使自由和权利的时候,同时也承担不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权利的义务。立法在设定公民的权利和义务时,一定要把握公民权利与义务相统一的原则。在起草、制定法律、法规、规章的过程中,要注重全面考虑公民、法人和其他组织的权利与义务,防止偏重于从设定公民、法人和其他组织的义务考虑,对公民、法人和其他组织权利的保护重视不够的倾向。

其二,立法应当合理地规定国家机关的权力与责任。国家机关的权力是由法律规定的。国家机关作为社会的管理者,享有管理社会的权力。同时,国家机关权力的行使应当受到监督。如果国家机关未能履行自己的职责,应当承担相应的责任。国家机关必须在法律规定的范围内活动,依法履行职责,行使权力,并承担相应的责任。立法在设定国家机关的权力时,要同时考虑国家机关应承担的责任,坚持国家机关权力与责任相统一的原则。要正确处理好权、责、利的关系,既不能由部门左右甚至主导立法,通过立法来扩权、确权、固权,谋取部门利益;又不能无视政府管理需要,只是一味着眼于削权、限权、控权。简言之,就是既要确权又要立责;既要赋予行政机关必要的权力和手段,又要加大监督力度、明晰法定责任,避免逐利避险、争权推责、揽功诿过。同时,要最大限度维护人民的根本利益,要让人民充分享受到立法带来的制度红利、法治红利。

(三)立法科学性总体评价

由此我们可以看出,立法科学性指标得到的总体评价是基本科学,其中立法符合实际程度与立法合理公正程度得到的评价较为类似,并不存在明显的差异。具体地来看,两个三级指标所获得的中评均接近或达到了半数,这表明我国现有的立法在符合实际和合理公正这两方面都还有较大的完善空间。

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图11 立法科学性总体评价

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图12 立法科学性好、中、差评比例

三、立法民主性

(一)立法公开性

表4 立法公开性——了解审议内容

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续表

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表5 立法公开性——查阅法律

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图13 立法公开性总体评价

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图14 立法公开性好、中、差评比例

从上述调查结果来看,各方主体对于立法公开性的总体评价较为一般,其中对于了解参议内容的评价要明显低于查阅法律。分群体来看,法学专家和法律执业者的评价比较类似,而社会公众的评价则要明显低于前两者。社会公众对于了解审议内容给出的差评比例为69.4%,对于查阅法律给出的差评比例为47.0%,都远远超出了法学专家和法律执业者给出的差评比例总和。

根据《立法法》的规定,列入常务委员会会议议程的法律案,应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布,征求意见,但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于30日。征求意见的情况应当向社会通报(第37条)。法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载(第58条第2款)。行政法规草案应当向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外(第67条第2款)。行政法规签署公布后,及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载(第71条第1款)。在实践中,自2005年《物权法》草案公布并征求意见以来,已经有89部法律草案向社会公众公布并征求意见。其中参与《劳动合同法修正案(草案)》讨论的人数超过13万,参与《个人所得税法修正案(草案)》讨论的人数超过8万,许多法律草案都引起了社会的广泛关注。

在我国的立法公开已经取得了一定成就的情况下,各方主体对于立法公开性的评价仍然较为一般,尤其是社会公众何以给出相当低的评价就成为一个值得深思的问题。我们认为,这表明我国现行的立法公开仍然存在着随意性较大的问题。随意性较大的主要表现是立法公开形式的针对性不强,即什么样的立法议题应当采用什么样的立法公开形式缺乏统一标准和规范,具体操作比较随意,有时会因为社会环境、立法机关自己的便利甚至经费问题而随意决定。这背后的深层次原因是立法机关对于立法公开的重要性的认识有待进一步加深和提高,对于不同立法公开形式的针对性和适应性的研究不够,且缺乏硬性规范。[4]这就要求我们进一步提高立法机关对于立法公开重要性的认识,科学规范立法公开的形式、程序、方法和责任。

(二)立法公众参与

表6 立法公众参与——提出立法建议

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表7 立法公众参与——立法建议反馈

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图15 立法公众参与总体评价

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图16 立法公众参与好、中、差评比例

从上述调查结果来看,各方主体对于立法公众参与的总体评价较低,其中对于立法建议得到反馈的评价要低于提出立法建议,且其得分已经逼近合格线边缘。分群体来看,社会公众对于提出立法建议的评价明显低于法学专家和法律执业者,其给出的好评比例仅有8.0%,差评比例则高达73.4%,均与专家和执业者的评价之间存在着相当大的差异。而对于立法建议反馈的评价,各方主体的评价相对一致,均认为得到反馈的难度相当大,但是社会公众所给出的评价仍然是最低的。

这表明,随着社会关系的复杂化和利益的多元化,现有的征求意见的做法显示出其局限性主要表现在缺乏程序保障和透明度。实际上,在征求对法律草案的意见时,究竟选择谁作调查对象,听取谁的意见;在修改法律草案时,采纳什么,舍弃什么,实际上都包含着不同的利益之间的调整,甚至也包括政府有关部门自己的利益问题。公布立法草案进行全民讨论,固然是公众参与的好形式,但是成本太高,而且也不是一切立法草案都适合于全民讨论。对于哪些立法草案属于应进行“全民讨论”之列,哪些又不属于此列,也没有合理、合法的根据。由此也就不难理解为何各方主体会倾向于认为我国立法公众参与程度较为一般。

同时,我们也需要通过各种方式培育公众参与立法的意识和能力。其一,要充分运用媒体的法律解读功能,通过媒体将抽象、专业的法律条文变成生动、易懂的条文解读。其二,立法工作机构要充分履行法律解答职责,使公民了解法律草案的含义、争议焦点,以提高公众的认知能力,提高所提意见的针对性和可行性。其三,要重视发挥社会组织在社会管理中的作用,提供立法公众参与的广泛性、有序性和实效性。其四,应当建立公众参与立法的协助制度,为公众参与立法提供基本的技术或者经济支撑。[5]

(三)立法专家参与

表8 立法专家参与程度

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表9 立法专家参与作用

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图17 立法专家参与作用总体评价

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图18 立法专家参与好、中、差评比例

从上述调查结果来看,法律执业者和法学专家对于我国立法专家参与程度的评价尚可,认为一般情况下立法工作是在专家的参与下开展的,专家的意见也能够对立法工作形成一定的影响。但是分群体来看,法学专家自身所给出的评价要低于法律执业者,其给出65.6%的好评比例要低于法律执业者给出的77.4%的好评比例,同时其还给出了多达27.9%的中评比例。

修订后的《立法法》第36条规定:“法律案有关问题专业性较强,需要进行可行性评价的,应当召开论证会,听取有关专家、部门和全国人民代表大会代表等方面的意见。论证情况应当向常务委员会报告。法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整,需要进行听证的,应当召开听证会,听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。常务委员会工作机构应当将法律草案发送相关领域的全国人民代表大会代表、地方人民代表大会常务委员会以及有关部门、组织和专家征求意见。”第53条规定:“专业性较强的法律草案,可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”专家参与立法的最近典型例子就是民法典编纂。中办、国办将编纂民法典的牵头单位明确为全国人大常委会法工委,参加单位分别为最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会。中国社会科学院在法学研究所成立了民法典立法研究课题组,中国法学会也成立了民法典编纂项目领导小组。2015年6月24日,中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《民法总则(建议稿)》正式提交全国人大常委会法制工作委员会。该提交稿是中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会在《征求意见稿》的基础上,根据社会各界反馈的意见修订完善形成的,得到了立法机关的高度评价。2016年3月1日,中国社科院民法典立法研究课题组也发表了《民法总则(建议稿)》,课题组将在进一步征求意见的基础上对《民法总则(建议稿)》进行修改、定稿,并由中国社会科学院正式提交国家立法机关。上述实践表明,专家已经在相当程度上参与到立法工作的开展过程,其意见对于立法工作产生了重要的影响。

当然,法律执业者和法学专家的评分也表明在实践中专家参与立法仍然存在着一定的问题,尤其是法学专家自身对于“专家提出的意见或建议在立法中得到反映或得到反馈”的评分相对偏低,显示出专家意见对于立法工作的实效仍有待提高。在实践中,也确实还存在着专家参与立法的渠道还不很畅通,专家参与立法的制度还不健全,专家在立法中的作用还发挥不够,负责法律法规规章起草的部门有时甚至存在根据自己偏好“选专家”或根据自己偏好“选择性对待专家意见”等问题,专家参与立法的工作机制还没有确立。为了解决这一问题,需要重点做好以下几个方面的工作。

首先,增加有法治实践经验的专职常委比例,让法律专家在立法机构中直接、经常发挥作用。相对于法治发达国家立法机构中法律专家的高比例及快速提升我国立法质量的要求而言,我国立法机构中法律背景的成员数量过少,增加有法治经验的专职常委,不仅必要,而且可行。其次,建立立法专家顾问团制度。专家顾问团和专家库的建立既要考虑到不同领域专家的广泛性和代表性,也要平衡好不同领域专家的比例、理论型专家和实务型专家的比例,以及来自不同学术机构、不同地域、不同学术派别的专家比例,尤其要吸收懂得立法技术的专家。与此同时,要根据专家履职情况及立法实际需要,建立专家库和专家顾问团的动态调整机制。[6]

(四)立法民主性总体评价

从图20可以看出,立法民主性指标得到的总体评价是基本民主,其中立法公开性程度和立法专家参与程度得到的评价较为一致,其中立法专家参与程度还得到了高达62.2%的好评率,而立法公众参与程度得到的评价则要明显低于前两者,其得到了高达58.7%的差评率,而仅仅获得了10.6%的好评率。这表明,我国的立法公众参与存在着比较大的问题,亟须加以完善。

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图19 立法民主性总体评价

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图20 立法民主性好、中、差评比例

[1] 中国人民大学法学院教授、博士生导师。

[2] 参见周旺生:《论法之难行之源》,《法制与社会发展》2003年第3期。

[3] 参见苏力:《市场经济对立法的启示》,《中国法学》1996年第4期。

[4] 参见丁祖年、吴恩玉:《立法公开的规范化与实效化探讨》,《法治研究》2013年第3期。

[5] 参见丁祖年、吴恩玉:《立法公开的规范化与实效化探讨》,《法治研究》2013年第3期。

[6] 参见刘锐:《科学立法、民主立法的着力点》,《学习时报》2014年11月10日。