第二十九条 广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的, 应当设有专门从事广告业务的机构, 配备必要的人员, 具有与发布广告相适应的场所、设备, 并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。

【释义】本条是关于从事广告发布业务的广播电台、电视台、报刊出版单位办理广告发布登记的规定。

在我国, 广播、电视、报刊是广告发布的主要渠道, 社会影响力大, 有必要对这些大众传播媒介的广告发布资质设置一定的标准, 从而加强对广告发布环节的管理。

根据本条规定, 广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的, 应当符合下列条件, 并向县级以上地方工商行政管理部门申请办理广告发布登记: 一是设有专门从事广告业务的机构, 配备必要的人员。如应当设置广告部门负责承接广告业务、制作和审查广告内容等活动, 要有广告专业人员和熟悉广告法律法规的广告审查员等。二是应当具有与发布广告相适应的场所、设备, 以满足从事广告发布业务的硬件要求。之所以提出上述要求, 一方面可以避免这些单位的各个内设机构多头招揽广告业务, 影响其作为宣传媒介的主要职能; 另一方面也有利于提高这些单位的广告业务专业化水平, 规范广告发布行为。

此外, 这次修改广告法, 删除了1994 年广告法第二十六条关于从事广告经营的, 应当依法办理公司或者广告经营登记的规定。根据这一修改, 对于广播电台、电视台、报刊出版单位以外的从事广告经营活动的自然人、法人或者其他组织, 无论是广告经营者还是广告发布者, 都不再需要进行专门的广告经营登记。

第三十条 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。

【释义】本条是关于广告活动主体在广告活动中应当依法订立书面合同的规定。

广告活动是一个过程, 需要广告主、广告经营者、广告发布者的多方参与, 需要经过广告设计、制作、发布等多个环节才能完成。广告发布后又影响到消费者和社会公众的利益。因此, 为了保证广告活动的顺利进行, 保障消费者和社会公众的利益不受侵害,同时也为了在发生经济纠纷和侵权行为时分清各方的责任, 广告主、广告经营者、广告发布者在开展广告活动时必须通过合同明确各方的权利和义务。根据广告业务划分, 广告合同可以分为: 广告设计合同、广告制作合同、广告代理合同和广告发布合同等。

根据本条规定, 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中订立的合同, 应当采用书面形式。按照合同法的规定, 书面形式包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。

第三十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

【释义】本条是关于禁止广告活动主体在广告活动中进行任何形式的不正当竞争行为的规定。

不正当竞争行为泛指商业活动中与诚实信用、公平交易的商业道德相背离的各种行为。按照我国反不正当竞争法的规定, 不正当竞争, 是指经营者违反该法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。同时, 该法列举了市场活动中不正当竞争行为的各种表现: (1) 采取不正当手段从事市场交易的行为, 主要包括假冒他人的注册商标、擅自使用知名商品特有的或者与之近似的名称、包装、装潢, 擅自使用他人的企业名称或者姓名, 伪造或者冒用质量标志、伪造产地等; (2) 以商业贿赂手段销售或者购买商品; (3) 以广告或者其他方法, 对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传;(4) 侵犯他人商业秘密的行为; (5) 以排挤竞争对手为目的, 以低于成本的价格销售商品的行为; (6) 违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为; (7) 巨奖销售或以欺骗方式进行有奖销售的行为; (8) 捏造、散布虚伪事实, 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为; (9) 招标、投标中的串通行为; (10) 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品, 以排挤其他经营者的公平竞争的行为; (11) 政府及其所属部门滥用行政权力限制经营者正当经营活动和限制商品地区间正当流通的行为。不正当竞争行为严重破坏市场竞争秩序, 阻碍技术进步和社会生产力的发展, 损害其他竞争者和广大消费者的合法权益, 应予禁止。我国专门制定了反不正当竞争法, 对此予以打击, 并对不正当竞争行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任。

在广告活动中, 也存在着各种不正当竞争行为。如以不正当手段招揽广告业务, 有的媒介成立的广告公司, 利用自身优势对媒介的广告业务实行“二级代理” 以排除其他广告公司的竞争等。这些不正当竞争行为, 破坏了广告行业正常的经营秩序, 阻碍了我国广告业的健康发展。特别是虚假广告, 扰乱了社会秩序, 严重损害了广大消费者和其他竞争者的利益。因此本条明确规定, 禁止在广告活动中进行任何形式的不正当竞争, 违反者要按照反不正当竞争法的规定承担相应的法律责任。

第三十二条 广告主委托设计、制作、发布广告, 应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

【释义】本条是关于广告主应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者进行广告活动的规定。

本条规定是为了规范广告活动, 使其从一开始就被纳入广告管理的法治轨道。广告主从事广告活动主要有两种情况: 一种是利用自有的设计力量、制作设备及自有的媒介自行发布广告, 另一种是将广告业务委托给他人去做。本条针对的是后面一种情况。而广告主委托设计、制作、发布广告也有三种模式: 一是委托广告经营者, 由其进行设计、制作、代理发布活动; 二是直接委托广告发布者进行广告发布活动; 三是委托广告经营者设计、制作广告。无论哪种模式, 广告主都应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。广告经营者、广告发布者要依法进行营业登记或者广告发布登记, 经登记主管机关核准, 取得合法经营资格, 方能从事广告的设计、制作、发布活动。广告主利用他人提供的广告设计、制作、发布服务时, 应当查验被委托方的资质证明, 确认其为合法的广告经营者、广告发布者后再行委托。

对于广告经营者, 本法未规定资格许可, 所有依法进行工商登记且其营业范围内有广告经营内容的, 均可以从事广告经营, 均属于本条规定的具有合法经营资格的广告经营者。

对于广告发布者, 本法第二十九条规定, 广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的, 应当向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。取得广告发布登记证件的广播电台、电视台、报刊出版单位, 属于本条规定的具有合法资格的广告发布者。对于广播电台、电视台、报刊出版单位以外的其他广告发布者, 本法未规定资格许可, 所有依法进行工商登记且其营业范围内有广告发布内容的, 均可以从事广告发布业务, 均属于本条规定的具有合法经营资格的广告发布者。

第三十三条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的, 应当事先取得其书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的, 应当事先取得其监护人的书面同意。

【释义】本条是关于广告中涉及他人人身权利时应当履行的义务的规定。

1?? 按照民法通则规定, 公民享有姓名权, 有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名, 禁止他人干涉、盗用、假冒; 法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。公民享有肖像权, 未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。在广告中使用他人的名义或者形象, 涉及他人的姓名权、名称权、肖像权等人身权利, 广告主或者广告经营者应当依照民法通则的相关规定, 取得他人同意, 否则即构成侵犯他人民事权利的违法行为。

2?? 民法通则将公民的民事行为能力作了三种区分: (1) 完全民事行为能力人。十八周岁以上的公民是成年人, 具有完全民事行为能力, 可以独立进行民事活动, 是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民, 以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。(2) 限制民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人, 可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人, 可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。(3) 无民事行为能力人。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, 由他们的法定代理人代理民事活动。

根据本条的规定, 广告涉及公民的姓名权、肖像权、名誉权等人身权利的, 根据公民民事行为能力的不同, 广告主或者广告经营者须承担相应的义务: (1) 在广告中使用具有完全民事行为能力人的名义或者形象的, 应当事先取得其书面同意。(2) 在广告中使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的, 应当事先取得其监护人的书面同意。此外, 在广告中涉及法人、个体工商户、个人合伙的名称权、名誉权等权利时, 根据本条规定, 也应当事先取得其书面同意。

第三十四条 广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定, 建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件, 核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告, 广告经营者不得提供设计、制作、代理服务, 广告发布者不得发布。

【释义】本条是关于广告经营者、广告发布者应当建立日常经营管理制度和查验有关证明文件、核对广告内容的义务的规定。

一、广告经营者、广告发布者应建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度

为了提高广告经营者、广告发布者日常经营管理的规范化水平, 保证广告管理法律法规的落实, 加强对广告活动的日常监督管理, 本条第一款规定广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定, 建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。这一规定主要包含三方面内容:

1?? 承接登记制度, 即对接受委托设计、制作、发布的广告的有关证明文件等资料进行登记。承接登记是与广告主接洽广告业务的开始, 通过承接登记制度, 主要目的是了解、记录广告主的基本情况, 确认广告业务来源是否合法以及广告主是否具有发布该广告的权利。主要登记项目应当包括: 广告主或广告代理公司的名称、营业执照号、经办人的身份、通信地址、电话、广告种类与名称等。

登记时, 应当通过查验广告主的营业执照和经办人员的身份证明确认以下事项: 广告所宣传的商品或服务种类应当包括在广告主的经营范围内; 广告业务经办人员的身份证姓名应当与介绍信上的姓名一致; 广告主的名称、地址应当与营业执照上的名称、地址一致;广告中提及的法定代表人或负责人的姓名应当与营业执照或有关证明文件上的一致。

2?? 审核制度, 即广告经营者、广告发布者依据有关法律、行政法规, 对需要设计、制作、代理、发布的广告的有关证明文件等资料进行审查、核对。实行审核制度既是对广告主负责, 也是对消费者负责, 还可以从源头上避免产生虚假广告。落实审核制度, 广告经营者、广告发布者应当收存国家有关广告管理的法律法规, 组织本单位职工开展学习和培训; 配备专门的人员负责广告审核工作;明确广告审核人员的职责; 确定审查程序。

3?? 档案管理。广告业务档案, 是广告经营者、广告发布者在承接广告业务中形成的, 供保存备查的广告文字、图像、音视频、证明文件、审查记录及其他有关的各种记录。广告业务档案主要包括: (1) 承办的广告样件; (2) 收取和查验的广告证明文件和查验记录, 对不能存档的要记录内容; (3) 广告审查情况记录材料;(4) 广告合同; (5) 其他应当保存的资料。广告业务档案要分类保存, 并且应当完整、真实地反映广告承办的全过程, 以便于查找、利用。广告活动从策划、设计、制作到发布的整个过程中, 任何环节都可能出现问题或产生纠纷, 一套完整的档案资料就可以成为分清责任、解决纠纷的有力证据。此外, 广告业务档案还可以作为考查经营情况, 研究广告活动的发展规律, 总结经验, 改善经营管理的第一手资料。

二、广告经营者、广告发布者核对广告内容的义务本条第二款对广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件, 核对广告内容的义务作了规定。一方面, 广告经营者、广告发布者要依据法律、行政法规查验有关证明文件, 核对广告内容。“法律、行政法规” 是查验有关证明文件、核对广告内容的依据。“查验有关证明文件” 要求对证明文件的种类、数量、出处及真实性、合法性、有效性进行查验。“核对广告内容” 要求对广告内容的真实性、合法性进行核对, 可以通过将广告内容与有关证明文件相对照的办法, 也可以采取其他办法进行核对。另一方面, 对内容不符或者证明文件不全的广告, 广告经营者不得提供设计、制作、代理服务, 广告发布者不得发布。

第三十五条 广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。

【释义】本条是关于广告收费标准和收费办法的规定。

广告的一个重要特点就是有偿性。在广告的设计、制作、代理、发布各个环节中, 必须付出一定的对价, 承担一定的费用, 如广告经营者收取的广告设计、制作、代理费, 广告发布者收取的广告发布费等。

为了防止乱收费, 从而加重广告主的负担, 广告收费应当合理、公开。同时价格法明确规定, 经营者销售、收购商品和提供服务, 应当按照政府价格主管部门的规定明码标价, 注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。因此, 本条对广告经营者、广告发布者公布其收费标准和收费办法, 提出了明确要求, 即做到“明码标价”, 使广告收费公开化, 便于广告主和广告监督管理机关监督, 进而保障广告业的健康发展。公布的形式可以多种多样, 如采取公告张贴的形式, 印制成小册子散发给相关的单位、个人, 在互联网站上公布,等等。不论采取什么形式, 所公布的收费标准和收费办法, 应当真实、完整, 不能有遗漏。此外, 广告费用还是广告法罚则中对广告违法行为进行罚款的定额基础, 要求公布广告收费标准和办法, 有助于确定广告费用。

第三十六条 广告发布者向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实。

【释义】本条是关于广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介传播效果资料应当真实的规定。

在广告活动中, 广告发布者的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料是广告主、广告经营者选择广告媒介, 进行广告决策, 制定广告媒介发布计划的主要依据, 直接关系到广告费用投向和广告的发布效果。成功发布一则广告, 需要广告主、广告经营者对媒介进行市场调查, 其中对媒介覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料进行调查是比较重要的一个方面。因此, 这些资料的真实性非常重要。所谓“真实”, 就是广告发布者向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料和实际情况相一致, 不能有太大的偏差, 更不能夸大其辞。不真实的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料不仅损害广告主、广告经营者的利益, 也会造成广告发布者之间的不平等竞争, 损害其他竞争者的利益。从维护广告市场竞争秩序的角度出发, 各国都以不同的形式对媒介资料的真实性提出要求, 一些国家还设立了发行审计局, 专门核查媒介发行量等数据的真实性。

目前广告媒介的种类很多, 主要有广播、电视、报纸、期刊、电影、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介, 以及路牌、霓虹灯、陈列、灯箱等户外媒介。覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料是说明广告投放效果的重要指标, 与媒介自身的特点相适应, 具体可以理解为: (1) “覆盖率”

侧重表示在一定范围内(如全国), 某一媒介信号发射后可以被接收到的面积占整个范围面积的百分比。主要表现在两个方面: 一是地区的分布, 二是覆盖的人数。广告媒介的覆盖面越广, 影响就越大, 使广告诉求对象接触到的机会就越多, 宣传效果就越好。一般来说, 覆盖面越广, 覆盖的人数也就越多; 但这并不是绝对的, 还和所覆盖地区的人口密度有关。(2) “收视率” 侧重表示在某一媒介覆盖范围内, 实际收视的人数占该范围内全部人数的百分比。在覆盖范围内收视的人数, 一般用所拥有的电视机台数为基数来计算。比如, 有的国家采用电子观众监测仪进行调查, 这种仪器和电视机连接在一起, 能每分钟一次地记录收看频道、时间等情况, 并通过电话线反馈到有关调研公司的计算机终端, 使调查结果更为精确。这对提高广告的针对性和效果, 无疑具有很大的辅助作用。

(3) “点击率” 是衡量互联网广告模式中广告主投入产出效果的核心指标。有研究认为, 互联网广告点击率主要跟广告投放位置、投放形式、投放内容、投放时段、互动性等因素有关。可以通过提升广告的创意, 改进投放形式、位置等方式来提高互联网广告的点击率。(4) “发行量” 是衡量报纸、期刊、图书等平面印刷媒介的广告效果的核心指标。发行量也称销数, 可以分为总销数、净销数、自然销数和强制销数。对于广告主来说, 比较关心的是净销数, 即净发行量, 是指报纸、期刊每期的实际售出份数。发行量直接关系到平面印刷媒介上广告宣传所产生的广告效果, 即发行量越大, 广告的接触传播面越广, 广告效果就越好; 反之, 广告接触传播面越窄, 广告效果就越差, 二者一般呈成正比例关系。按照本条规定,广告发布者提供的上述资料都必须真实。

第三十七条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务, 以及禁止发布广告的商品或者服务, 任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。

【释义】本条是关于不得为法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或服务, 以及禁止发布广告的商品或者服务提供广告服务的规定。

一、法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务, 任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务中, 有些对人身、财产安全具有一定的危害性, 如假药、劣药、国家明令淘汰的产品; 有些不仅对人身、财产安全具有一定的危害性, 还具有社会危害性, 如赌博、色情服务。因此, 应当禁止任何单位和个人为这类产品或者服务设计、制作、代理、发布广告。具体包括: 一是禁止生产的产品, 比如国家明令淘汰的产品、假劣药品等; 二是产品虽然被允许生产, 但不允许销售或者进入市场公开销售, 如枪支、弹药等; 三是禁止提供的服务, 如赌博、色情服务等。我国法律、行政法规对这三类禁止情形, 均有明确规定, 例如: 产品质量法规定, 生产者不得生产国家明令淘汰的产品; 销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。

标准化法规定, 禁止生产、销售和进口不符合强制性标准的产品。

清洁生产促进法规定, 禁止生产、销售有毒、有害物质超过国家标准的建筑和装修材料。

二、法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务, 任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告对一些虽然允许生产、销售, 但不宜公开宣传的商品或者服务, 法律、行政法规规定禁止发布广告的, 任何单位或者个人不得为其设计、制作、代理、发布广告。例如: 本法第十五条规定, 麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品, 药品类易制毒化学品, 以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。种子法第十七条中规定, 应当审定的农作物品种未经审定通过的, 不得发布广告。注册会计师法禁止注册会计师对其能力进行广告宣传以招揽业务。

第三十八条 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明, 应当依据事实, 符合本法和有关法律、行政法规规定, 并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织, 不得利用其作为广告代言人。

【释义】本条是关于广告代言人的义务的具体规定。

一、广告代言人应当履行的一般义务本条第一款规定, 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明, 应当依据事实, 符合本法和有关法律、行政法规规定, 并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。近年来, 邀请名人作广告代言的现象非常普遍。不可否认, 名人代言广告往往能收到一定的宣传效果, 但名人被指为虚假广告代言的案例也屡见不鲜。由于受“名人效应” 影响, 一些消费者往往出于对广告代言人的信任购买了问题商品或者服务而遭受经济损失, 有的甚至因为使用问题商品或者服务造成了严重的人身伤害。社会舆论对名人代言虚假广告的现象一直十分关注。在广告法修改过程中, 一些常委会委员、地方、部门、专家和公众纷纷建议对虚假广告代言行为进行规范, 加大广告代言人的法律责任, 从而达到遏制虚假广告的目的。

本条首先在第一款中规定了广告代言人应当履行的法定义务,包括以下三项:

1?? 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明, 应当依据事实。这实际上就是要求广告代言人应当实事求是, 不得没有事实依据地夸大宣传, 更不得代言虚假广告。

2?? 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明, 应当符合本法和有关法律、行政法规规定。首先, 广告代言应当符合本法有关各项规定。例如, 医疗、药品、医疗器械、保健食品广告, 不得利用广告代言人作推荐、证明; 农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告, 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明; 教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明; 招商等有投资回报预期的商品或者服务广告, 不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。其次, 广告代言应当符合其他法律、行政法规的相关规定。比如, 消费者权益保护法规定, 消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。产品质量法规定, 产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐生产者的产品。特种设备安全法规定, 特种设备检验、检测机构及其检验、检测人员, 以及负责特种设备安全监督管理的部门及其工作人员不得推荐特种设备。2015年修改通过的食品安全法规定, 县级以上人民政府食品药品监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、食品行业协会、消费者协会和其他消费者组织不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。

3?? 广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不难理解, 广告代言人需要了解其所代言的商品或者服务的基本情况和特性, 并有过亲身体验, 他的推荐、证明才有根据、有说服力。然而现实生活中, 有一些明星在作广告代言时, 根本没有使用过或者接受过所代言的商品或者服务, 有的甚至根本没有听说过该商品或者服务, 但为了丰厚的代言费, 不负责任地对该商品或者服务作推荐、证明, 客观上误导了广告受众。为了解决这一问题, 本条明确规定广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。也就是说, 广告代言人必须先使用相关商品或接受相关服务, 否则不得为其代言。

二、禁止利用不满十周岁的未成年人代言广告本条第二款规定, 不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。能对商品、服务作推荐、证明, 就要求广告代言人具有相应的民事行为能力, 可以承担广告代言活动可能产生的相应法律责任。而不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人, 心智发育尚不健全, 不具备独立的判断辨别能力和承担法律责任的能力, 广告代言是与其年龄、智力状况不相适应的一种复杂的商业活动。同时,让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动, 不仅违背儿童的天性, 可能扭曲他们幼小的心灵, 影响其正确人生观、世界观、价值观的形成; 而且容易产生示范效应, 对其周围的其他儿童产生不良影响。因此, 本条禁止利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

需要注意的是, 本条禁止的是利用不满十周岁的未成年人作广告代言, 但并不禁止其进行广告表演。按照本法第二条的规定, 广告代言是指以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。在广告中将身份信息予以明确标示的, 属于以自己的名义, 利用自己的独立人格; 对于一些知名度较高的主体, 如果广告中没有标明其身份, 但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言, 属于较为知名, 通过其形象即可辨明其身份的, 则属于以自己的形象, 也是利用了自己的独立人格; 如果广告中没有标明身份, 对于相关受众而言也难以辨别其身份的, 则不是以自己的独立人格, 属于广告表演, 不属于广告代言。一般情况下, 如果不满十周岁的普通儿童在广告中不表明身份, 不是以自己的名义作广告宣传, 只是担任某个广告角色, 进行表演, 不属于广告代言。但是, 不满十周岁的为公众所熟知的童星在广告中即使不表明身份, 由于其形象可以被公众直接辨识, 也属于广告代言, 这是本款所禁止的情形。

三、受过行政处罚的代言人在一定期限内禁止代言广告本条第三款规定, 对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织, 不得利用其作为广告代言人。也就是说, 如果自然人、法人或者其他组织由于明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明, 而受到行政处罚, 那么自其受到行政处罚之日起未满三年, 任何广告主、广告经营者不得利用其作为广告代言人, 广告发布者也不得发布其代言的广告, 否则将承担相应的法律责任。本款虽然从文字上是对广告主、广告经营者和广告发布者利用广告代言人设置的排除性条件和义务, 但实际上也是对广告代言人的一种“警告”。这样一来, 因明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明, 而受到行政处罚的广告代言人, 自其受到行政处罚之日起未满三年都不得被邀请为广告代言。这一规定对于已经受到行政处罚的广告代言人而言, 无疑是“双重惩罚”。这种双重惩罚机制, 可以促使广告代言人更加慎重地选择需要代言的广告, 不会轻易地为了一时的经济利益而为虚假广告代言。这样的规定对于虚假广告代言现象必将具有更大的威慑力和遏制效果。

第三十九条 不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动, 不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告, 但公益广告除外。

【释义】本条是关于禁止在中小学校、幼儿园内开展广告活动,以及利用与中小学生和幼儿相关的物品发布或者变相发布广告的规定。

中小学生和幼儿判断力不足, 又是处在成长阶段, 接受、模仿能力很强, 而无孔不入的广告可以从任何一个方面对他们的成长造成影响。从净化中小学生和幼儿成长环境, 保护其身心健康发展的角度出发, 此次修改广告法新增加了本条内容, 对在中小学校、幼儿园, 以及利用与中小学生和幼儿有关的物品发布或者变相发布广告的行为进行了规范。具体包括下列内容:1?? 不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动。众所周知, 中小学校、幼儿园是中小学生和幼儿主要的学习、活动场所, 应当是一个不受干扰的、健康的学习空间, 在其中举办的任何社会活动都应当有利于他们的健康成长。而广告活动作为商业性活动, 其主要目的在于宣传商品或者服务, 在中小学校、幼儿园开展广告活动, 不仅会对中小学生和幼儿正常的学习生活形成干扰, 而且还可能因不适当的宣传方式或内容对他们的身心健康成长造成不良影响。因此, 应当禁止在中小学校、幼儿园内通过任何媒介和形式直接或者间接地开展介绍商品或者服务、宣传企业形象和品牌的广告活动。

2?? 不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。现实生活中, 一些广告主利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等作为载体发布或者变相发布广告的现象屡见不鲜, 有的利用教材为其他图书作广告, 有的在铅笔盒上印制文具广告, 有的在辅导材料的封底或插页中推荐外语音像制品, 有的在校车车身上作饮料广告或者培训机构广告, 有的在校服上印制广告语, 等等。上述物品都是中小学生和幼儿在学习生活中必须使用或者经常接触的, 如果成为广告宣传的载体, 既可能分散他们学习的注意力, 也可能造成他们购买广告商品的心理冲动, 或者对他们造成其他不良影响。因此, 为了加强对中小学生和幼儿的保护, 本条明确规定, 不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。

3?? 公益广告除外。也就是说前述两项禁止性规定不适用于公益广告。这是由公益广告的自身特点决定的, 也是和本法所秉持的保护未成年人的宗旨相一致的。公益广告是以倡导健康社会文明风尚和关切社会公众福祉为目的的非商业性广告, 是社会公益事业的一个重要组成部分。具有正面宣传作用的公益广告可以通过生动活泼、贴近生活的形式对中小学生和幼儿进行思想道德教育, 例如以尊老爱幼、勤俭节约、保护环境、遵守社会公德等为题材的公益广告, 是有益无害的。因此, 本条并不禁止在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布公益广告。

第四十条 在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告, 以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容:

(一) 劝诱其要求家长购买广告商品或者服务;(二) 可能引发其模仿不安全行为。

【释义】本条是关于在针对未成年人的大众传播媒介上禁止发布的广告类型以及针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告中禁止性内容的规定。

本条的宗旨是保护儿童的身体、精神和道德等方面不受广告的伤害, 并且不能让广告中出现的负面因素影响儿童对事物的信任感和热情, 影响其健康人生观、世界观和道德观的形成。对本条规定的理解, 需要把握以下两个方面。

一、在针对未成年人的大众传播媒介上禁止发布的广告类型针对未成年人的大众传播媒介是直接以未成年人为受众的大众媒介, 比如电视台的儿童频道、儿童广播频道、儿童影视剧、儿童平面出版物、针对未成年人的互联网站等, 这些大众传播媒介上发布的广告对未成年人具有很大的影响力。未成年人的身心发展尚不成熟, 缺乏经验, 模仿力强, 比成年人更容易受到广告的影响。因此, 在针对未成年人的大众传播媒介上发布的广告内容必须受到严格监管, 确保其符合未成年人的身心健康发展。本条禁止在针对未成年人的大众传播媒介上发布的广告类型主要有两类: 其一, 医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告。从性质上看, 这些广告都是受到严格监管的商品和服务广告, 均须经过相关广告审查部门的内容审查。这些商品和服务中, 有的是不适宜未成年人消费的商品或服务, 比如酒类产品和美容(非医疗性的)服务; 有的是其中有一部分以未成年人为消费对象, 但应当由其监护人进行选择和购买的, 比如儿科医疗、儿童药品、儿童保健食品、儿童用医疗器械、儿童护肤品等。无论属于哪种情形, 这些商品和服务的广告都不能在针对未成年人的大众传播媒介上发布。其二, 不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。网络游戏对未成年人的吸引力非常大, 现实生活中, 一些未成年人沉迷于网络游戏。

而网络游戏良莠不齐, 特别是有一些网络游戏充斥着暴力、色情等不利于未成年人身心健康的内容, 对未成年人的成长极为有害。如果允许那些不利于未成年人身心健康的网络游戏广告在针对未成年人的大众传播媒介上发布, 很容易对未成年人形成误导, 造成不良影响。鉴于上述理由, 本条第一款明确规定, 在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告, 以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

二、针对不满十四周岁的未成年人的广告中禁止的内容针对未成年人的广告具有特殊性, 必须适用特别的标准。为保护未成年人利益, 保证他们的健康发展, 许多国家和地区(如欧盟、英国、法国、俄罗斯、加拿大) 都对涉及未成年人的广告通过立法或由行业组织制定准则, 加强监管。例如, 《欧盟电视指令》第十六条关于保护未成年人的规定中就明确要求: 电视广告不得利用未成年人缺少经验和易轻信的特点, 直接唆使儿童或年幼之人购买商品或服务; 不得鼓励他们要求父母或他人购买广告的商品或服务; 广告中不得对儿童或年幼之人不合理地展示危险情形。

在我国, 针对未成年人的广告在大众传播媒介所发布的广告中所占的比重越来越大, 对未成年人的影响也越来越大。如何更好地对这部分广告内容进行有效规范, 使其健康有序地发展, 已经成为全社会共同关注的问题。此次广告法修改过程中, 有些常委会委员提出, 为了更好地保护未成年人权益, 促进未成年人健康成长, 建议根据未成年人身心发展的规律和特点, 对针对未成年人的广告内容进行严格规范。据此, 本条第二款明确规定, 针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容: (1) 劝诱其要求家长购买广告商品或者服务; (2) 可能引发其模仿不安全行为。比如, 在广告中声称或者暗示拥有某种商品是身份的象征或者时尚的标志, 劝诱未成年人要求家长购买; 或者在电视广告中出现低龄儿童进行危险活动的情景等, 这些都是本条所禁止的。

第四十一条 县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理, 制定户外广告设置规划和安全要求。

户外广告的管理办法, 由地方性法规、地方政府规章规定。

【释义】本条是关于制定户外广告设置规划、安全要求和管理办法的授权性规定。

本条分为两款, 第一款规定要求加强对户外广告的监督管理,并授权制定户外广告设置规划和安全要求; 第二款规定户外广告的管理办法由地方性法规、地方政府规章规定。对本条的理解, 需要把握以下三方面内容。

一、关于加强对发布户外广告的监督管理户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告, 其形式主要有: 展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯; 利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告; 在地下铁道设施, 城市轨道交通设施, 地下通道, 以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告; 等等。户外广告的内容应当符合广告法的规定, 接受工商行政管理部门的监管。同时, 由于户外广告发布场所、形式多种多样, 涉及规划、城建、城管、市政、公安、环保、文化等多部门的职权。因此, 本条第一款中明确规定, 县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理。

二、关于制定户外广告的设置规划和安全要求户外广告设置规划是关于户外广告如何设置的有关规定。户外广告的设置规划涉及许多部门, 即广告监督管理、城市建设、环境保护、公安及其他有关部门。在制定户外广告设置规划的过程中,需要广泛征求各方面的意见, 协调多个部门的关系, 进行充分的论证, 使之尽可能科学合理。这样复杂的工作, 不是一个部门能够胜任的, 必须由当地县级以上地方人民政府直接领导和组织有关部门共同完成。户外广告安全要求是关于户外广告设置、使用和维护应当符合的有关安全规定。近年来, 户外广告发生重大安全事故的情况不断发生, 如大型广告牌倒塌、电子显示装置漏电、升空宣传装置爆炸等, 给人民生命财产安全造成了严重威胁。因此, 户外广告设施的建设、使用和维护均应当符合一定的安全要求, 才能消除各类安全隐患, 防患于未然, 杜绝安全事故发生, 保护人民生命财产安全。鉴于上述情况, 为了进一步加强对户外广告设施的规划和安全管理, 本条第一款还规定, 县级以上地方人民政府应当组织有关部门制定户外广告设置规划和安全要求。

三、关于授权制定户外广告的管理办法户外广告的管理办法是关于户外广告如何管理的有关规定。我国各地经济发展不平衡, 差异性大, 加上户外广告的管理涉及方方面面, 十分具体, 很难制定全国统一的户外广告管理办法, 授权地方根据本行政区域的实际情况制定户外广告的具体管理办法更具有针对性和可操作性。因此, 本条第二款将户外广告管理办法的制定权授予地方性法规、地方政府规章来规定。

第四十二条 有下列情形之一的, 不得设置户外广告:(一) 利用交通安全设施、交通标志的;(二) 影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的;

(三) 妨碍生产或者人民生活, 损害市容市貌的;(四) 在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带, 或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。

【释义】本条是关于不得设置户外广告情形的规定。

户外广告由于其灵活性, 不受地区、时间的限制, 在许多户外场所、空间、设施均可设置, 所以一直是十分重要的广告形式。发布户外广告也应当遵守一定的规则, 根据本条规定, 以下几种情形不得设置户外广告。

1?? 不得利用交通安全设施、交通标志设置户外广告。交通安全设施、交通标志是保证正常交通秩序的关键设施, 如安全岛、道路隔离墩、交通指挥亭、红绿灯、路标等。由于户外广告具有引人注目、内容突出、容易吸引注意力的特点, 因此多设置在人口密集、繁华的交通要道上或者高速公路旁, 以吸引过往的行人和驾驶人员。若直接设置在交通安全设施、交通标志上, 就会影响行人和驾驶人员的视觉, 容易造成交通事故, 从而造成人身、财产损失。同时, 道路交通安全法规定, 道路两侧及隔离带上种植的树木或者其他植物, 设置的广告牌、管线等, 应当与交通设施保持必要的距离, 不得遮挡路灯、交通信号灯、交通标志, 不得妨碍安全视距,不得影响通行。综合上述情况, 本条明确规定不得利用交通安全设施、交通标志设置户外广告。

2?? 设置户外广告不得影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志的使用。市政公共设施是指市政建设部门及有关部门依据城市规划法的规定, 在城市规划区内, 以新建、扩建、改建的方式进行的城市建设的各种公共设施。如给排水系统、公厕、公用电话亭、路灯等。市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志是城市正常运转必不可少的设施。如果设置户外广告的方式、地点, 影响了各种市政公共设施、交通安全设备、交通标志、消防设施、消防安全标志的正常使用, 如户外广告的音响、灯光、照明效果覆盖、遮挡、妨碍城市电力、热力、排水等系统的使用, 就会影响城市的正常秩序。因此,本条明确规定设置户外广告, 不得影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志的使用。

3?? 设置户外广告不得妨碍生产或者人民生活, 损害市容市貌。

首先, 将户外广告设置在有碍生产或者人民生活的范围内, 就会对生产或者人民生活造成很大影响。比如, 户外广告大负荷或者超负荷用电, 会影响附近企业的生产用电; 霓虹灯广告的强光会给附近居民的休息造成很大影响; 户外广告的施工或设置场地破坏了城市规划和市容的整洁美观; 等等。其次, 户外广告是反映城市风貌的重要手段。广告牌、霓虹灯等户外广告, 既可以传播商品信息, 又可以作为一件件艺术品美化城市。反之, 如果设置不当, 反而可能破坏城市规划, 影响市容的整洁美观。因此, 为了保护人民群众的利益和维护市容市貌, 本条明确规定设置户外广告不得妨碍生产或者人民生活, 损害市容市貌。

4?? 不得在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带设置户外广告。这里所说的“建筑控制地带”, 是指在国家机关、文物保护单位和风景名胜区等的周围划出一定范围的区域, 为保护相关单位的安全、环境、历史自然风貌, 在这个区域内对建设项目加以限制。首先, 在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带设置户外广告有碍观瞻, 影响文物保护单位和风景名胜区的整体完美; 其次, 国家机关代表着国家的形象, 在国家机关的建筑控制地带设置户外广告, 很不严肃, 会给国家机关乃至国家的形象带来不良影响。因此, 本条明确规定在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带不得设置户外广告。

5?? 不得在县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置户外广告。这是广告法特别授予县级以上地方人民政府的权限。我国地域辽阔, 各地的政治、经济、文化情况不尽相同, 县级以上地方人民政府完全可以根据当地的实际情况, 制定户外广告设置规划, 规定其管辖范围内哪里可以设置户外广告, 哪里不得设置户外广告。户外广告的设置应当遵守所在行政区域的相关禁止性规定。

第四十三条 任何单位或者个人未经当事人同意或者请求, 不得向其住宅、交通工具等发送广告, 也不得以电子信息方式向其发送广告。

以电子信息方式发送广告的, 应当明示发送者的真实身份和联系方式, 并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

【释义】本条是关于规范垃圾广告的规定。

对本条的理解, 需要把握以下两方面内容。

一、当事人同意或者请求是向其发送广告的前提随着社会的进步, 自然人私人生活空间的安宁越来越受到尊重和保护。未经公民的同意或者请求, 向自然人的住宅、交通工具等发送广告, 或者以电子信息方式向其发送广告, 使他人在接收、查看、删除这些广告时耗费大量的时间和精力, 侵扰了他人私人生活空间的安宁, 侵害了他人私生活不受侵扰的权利。一些国家和地区已经通过立法制定了保护消费者不受无关商业信息侵扰的措施, 如欧盟和日本的法律都规定, 在消费者表明不希望接收有关商品或者服务信息的情况下, 禁止经营者通过邮件或者其他方法继续向其发送该类信息。我国法律也对保护个人不受商业性信息打扰的权利作了明确规定: 消费者权益保护法第二十九条第三款规定, 经营者未经消费者同意或者请求, 或者消费者明确表示拒绝的, 不得向其发送商业性信息。同时, 2012 年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定, 任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求, 或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。这些规定均明确了经营者负有确保消费者不受无关商业信息侵扰的义务。本条第一款参考了上述法律规定的相关内容, 明确规定任何单位或者个人未经当事人同意或者请求, 不得向其住宅、交通工具等发送广告, 也不得以电子信息方式向其发送广告。

对于本款的理解, 需要把握以下几点: 其一, 规范的是向自然人的住宅、交通工具等发送广告的行为, 不仅包括向自然人的住宅、交通工具, 也包括向自然人的其他场所发送广告。其二, 规范的是以电子信息方式向自然人发送广告的一切行为, 不仅包括通过电话、短信、传真, 而且包括通过电子邮件、社交媒体平台、应用软件等方式发送广告的行为。其三, 向自然人发送广告必须经其同意或者请求, 也就是说, 当事人同意或者请求是向其住宅、交通工具等发送广告和以电子信息方式向其发送广告的前提。

二、以电子信息方式发送广告应当承担的义务根据本条第二款的规定, 以电子信息方式发送广告的, 应当明示发送者的真实身份和联系方式, 并向接收者提供拒绝继续接收的方式。对本款规定的理解, 需要把握以下两点: 首先, 以电子信息方式发送广告的, 应当明示发送者的真实身份和联系方式。也就是说, 必须明确、如实地表明发送者的身份和联系方式, 包括其名称(或姓名)、电话、有效邮寄地址等可以确定发送者真实身份的信息。其次, 以电子信息方式发送广告的, 应当向接收者提供拒绝继续接收的方式。实践中, 一些广告主经常用群发电子邮件的方式向大量受众发送电子邮件广告, 接收者往往并不欢迎这些广告, 却被迫花大量的时间和精力来接收、读取和删除这些电子垃圾广告; 而且由于发送者提供了错误或者虚假的回复地址, 接收者无法拒绝继续接收, 不得不继续受到电子垃圾广告的侵扰。针对上述情况, 本款规定以电子信息方式发送广告的, 应当向接收者提供拒绝继续接收的方式。也就是说, 发送者应当保证接收者可以方便地拒绝继续接收商业性电子信息, 比如提供可以让接收者拒绝继续接收的标志、标识、有效链接、电话、地址等。接收者表示拒绝继续接收商业性电子信息的, 发送者应当立即停止发送。

第四十四条 利用互联网从事广告活动, 适用本法的各项规定。

利用互联网发布、发送广告, 不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告, 应当显著标明关闭标志, 确保一键关闭。

【释义】本条是关于利用互联网从事广告活动应当遵守的规范的规定。

随着互联网和电子商务在我国的快速发展, 互联网广告占据的市场份额逐年大幅提高, 互联网已经成为我国广告市场上重要的广告媒介。与广播、电视、报纸杂志、户外等传统广告形式相比, 互联网广告是一种比较新的广告形式, 网络的开放性和自由性使得互联网广告的发布渠道呈现出隐蔽化、多样化的特点。在网络环境下, 理论上任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告, 即人人都可以成为广告经营者和发布者。因此, 如果缺乏有效的监管,网络容易成为违法广告滋生的沃土。在此次修法过程中, 一些常委会委员、地方、部门和单位提出, 网络逐渐成为广告发布的重要媒介, 实践中互联网广告违法、影响用户使用网络等问题较为突出,建议增加有针对性的规定, 加强对互联网广告行为的规范。因此,为了规范互联网企业的广告经营活动, 使互联网广告朝着健康、有序的方向发展, 维护互联网用户的合法权益, 这次广告法修订, 专门增加了针对互联网广告的规范内容。

1. 本条第一款规定, 利用互联网从事广告活动, 适用本法的各项规定。利用互联网从事的广告活动均应当适用本法关于传统商业广告的所有规定, 包括总则、广告内容准则、广告行为规范、监督管理、法律责任等。互联网广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人应当适用本法的所有相关规定, 并享有相应的权利和承担相应的义务。

2. 本条第二款规定, 利用互联网发布、发送广告负有一般义务和具体义务。首先, 利用互联网发布、发送广告, 不得影响用户正常使用网络。这是利用互联网发布、发送广告应当遵循的一般义务。这一规定主要是针对实践中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象: 一些互联网广告或不能正常关闭, 或提供欺骗性链接, 或根据用户的浏览习惯连续地发送, 等等。也就是说, 利用互联网发布、发送广告必须要考虑用户体验, 要考虑怎样才能不影响用户正常使用网络。其次, 在互联网页面以弹出等形式发布的广告, 应当显著标明关闭标志, 确保一键关闭; 这里的一键关闭效果应当是彻底的, 不能在关闭一个弹窗广告的同时链接至另一个广告页面或者其他页面, 或者隔一段时间又弹出同样的广告。这样一来, 就将最终选择权交给了网络用户, 用户可以选择保留, 也可以选择关闭互联网页面上的弹出式广告。本款规定, 是为了进一步解决利用互联网发布、发送广告影响用户体验的问题, 以切实保障用户正常使用网络的权利。

第四十五条 公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的, 应当予以制止。

【释义】本条是关于公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者制止违法广告的义务的规定。

实践中, 经常出现一些利用他人的场所或者信息传输平台发送、发布广告的现象, 而其中不乏违法广告。比如在车站、商场、公园等公共场所发送广告, 利用电信传输平台发送短信、语音广告, 利用门户网站、论坛等新媒体平台发送、发布广告, 等等。在上述广告活动中, 公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者, 也不是广告信息的接收者,只是为他人发送、发布广告的活动提供了一个信息传输的场所或者平台, 它们的角色属于第三方平台。为更有效地打击违法广告, 本条对这些第三方平台设定了制止违法广告的义务, 即公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。对本条的理解, 需要把握以下两个方面。

一、履行制止违法广告义务的前提公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者等第三方平台履行制止违法广告义务以其明知或者应知广告发布者利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告为前提。

也就是说, 其主观上必须是“明知或者应知”。在具体执行时, 应当综合各种因素, 以合理的标准来进行判断。

二、制止违法广告义务的措施

制止违法广告义务是指公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的, 应当采取必要的措施予以制止, 以排除风险并减轻损失的义务。不同的第三方平台根据其自身特点, 可以采取的制止措施也不尽相同。

1?? 关于公共场所的管理者。这里的公共场所既包括以公众为对象进行商业性经营的场所, 也包括为公众提供服务的非经营性场所, 如商场、银行、车站、娱乐场所、宾馆、公园、体育场馆、图书馆等。公共场所的管理者对其场所既有管理的职权, 也有管理的义务。对于利用其场所发送、发布违法广告的, 根据情节严重程度, 应当及时采取制止发布、责令离场等措施。

2?? 关于电信业务经营者。这里的电信业务经营者是指依法从事利用有线、无线的电磁系统或者光电系统, 传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的业务活动的经营者, 如中国电信、移动、联通、网通、铁通、卫通等基础电信运营商。电信业务经营者对于利用其传输平台以语音、文字、图像以及其他任何形式发送、发布违法广告的, 负有管理职责, 应当采取必要措施予以制止, 如通过暂停提供电信服务的方式立即停止传输违法信息, 保存有关记录。