杨思斌[1]
摘要：慈善组织财产的法律定性关系到慈善组织非营利性原则的遵守及慈善组织经营性活动的边界，是慈善立法的重要议题。关于慈善组织财产的性质主要有公益产权说、社会公共财产说以及法人财产说几种观点。事实上慈善组织财产具有社会公共性和法人财产权的二元属性，这两者之间并不存在根本性矛盾。无论是在法律定性还是制度安排上都不能仅用营利性法人财产权理论来解释慈善组织的财产权属性，还需要兼顾慈善组织本身所体现的社会公共性以及其作为独立法人的财产权。出于平衡慈善组织财产二元属性的目的，慈善法在制度设计上对慈善组织经营性活动规则、慈善项目终止剩余财产处理，以及慈善组织的年度支出和管理费用标准等加以规定。慈善组织财产二元属性的理论对于慈善法的完善及配套法规政策的制定具有重要的指引作用。
关键词：慈善法 慈善财产 法人财产权 社会公共性
慈善财产包括慈善组织的财产和慈善信托财产，但因慈善信托财产的管理与使用除了适用慈善法的一般规定外，还主要依据信托法的规定来执行。因此，慈善法中关于慈善财产的规定，主要针对慈善组织的财产。慈善财产不仅是慈善组织正常运作和承担民事责任的物质基础，而且是慈善组织开展慈善活动、实现慈善目的的物质保障。基于对慈善组织财产的法律性质的不同认识，必然会得出关于慈善财产管理和使用的不同结论。因此，对于慈善组织财产的法律规范必须在理论上厘清慈善组织财产的法律性质，以此为基础，设计慈善财产管理和使用的规范。
一、关于慈善组织财产法律性质的争议
（一）慈善组织财产法律性质的基本观点
慈善组织财产法律性质的核心是慈善财产的归属和利用问题，目前关于慈善组织财产的性质，理论界和实务界的认识并不一致，主要有如下三种观点。
1.公益产权说
王名、贾西津在研究基金会产权性质时提出公益产权的概念。[2]之所以将慈善组织财产的性质界定为公益产权，其主要原因在于慈善组织所具有的非营利性和公益性，该类组织主要通过捐赠、政府资助、税收减免等政策支持获得其实现组织目标的资源，而它所具有的非营利性、公益性意味着慈善组织所拥有的财产必须遵循“禁止分配原则”，不能够通过任何方式将其转变为私人财产。
由此，公益产权论下，慈善组织财产的特征主要表现在“非营利的资产不存在一个完整产权的拥有者、剩余索取权和剩余控制权分离、受托人剩余控制权的受限性以及受益权缺乏明确主体”[3]等几个方面。首先，慈善组织财产主要由捐赠得到，而捐赠者完成捐赠行为后，其所捐赠的财产就不再具有私人财产的性质，慈善组织作为受赠人在接受捐赠后也无权将该财产转变为私人财产，而是需要按照捐赠要求或是组织章程将该财产转移给受益人。在此过程中，无论是捐赠人、受赠人还是受益人都不能够被看作财产的所有者。其次，就慈善组织本身而言，尽管它作为受赠人在一定程度上享有对于财产如何分配的控制权，但是一方面这种控制权是受限的，是受制于组织自身的条例和捐赠人与慈善组织之间的捐赠约定的；另一方面慈善组织并不具有对于组织所获得财产的索取权，并不能够通过内部分红或是其他方式转变为组织内部成员的财产。最后，由于慈善组织本身是具有公益性的，它所针对的是不特定的多数人，慈善组织选择特定个体时在遵循基本原则基础之上也具有一定的自由空间。因此，受益人作为一种群体概念并非是明确的，该群体也不能被看作慈善组织财产的所有人。
正是由于慈善组织财产权所具有的如上特征，它明显区别于产权明确的私人产权，也不同于以国家作为产权所有者，通过委托—代理等方式运行的国有产权。鉴于此，部分学者将慈善组织财产权的性质界定为公益产权。
2.社会公共财产说
社会公共财产说认为，慈善组织的财产不属于慈善组织所有，而是社会公共财产，[4]其法律根据是《公益事业捐赠法》第7条的规定：“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”此外，我国刑事法律在解释“社会公共财产”概念时，也把相关主体接受赠与的财产包括在内。
社会公共财产是与私人财产相对应的概念。所谓公共财产，可从广义、中义和狭义三个层面加以界定：广义的公共财产是指国家或公共团体依照法律规定持有之公共财产；中义的公共财产主要是经由私人财产转化为国家或公共团体持有之公共财产；狭义的公共财产是具有私人财产性质的国家或公共团体持有并享有排他性的法人财产。[5]其关注的核心是社会公共财产与私人财产之间的关系问题，也就是公共主体如何从私人主体处获得公共财产以及公共财产如何管理和处分以实现公共利益的问题。慈善组织主要依赖社会捐赠而存在，其资源本质上来自于私人财产的转化，在捐赠人将其财产捐给慈善组织后，该财产的性质也由私人财产转变为社会公共财产，其处分权不再归私人所有。但是，需要强调的是，社会公共财产虽然与私人财产相区别，但是它仍然是建立在对私人财产保护的基础之上的，因此社会公共财产说的核心观点在于：首先，财产本身具有社会义务。这是区别于传统的消极财产权的。消极财产权的主要出发点是定分止争，保证各个私人主体财产权利的实现，而公共财产权则主张私人财产为了实现公共利益也需要作出某种转化和调整。慈善组织财产就是经由私人财产转化而形成的。其次，社会公共财产的规范要包括公共财产的取得、公共财产的用益以及公共财产的处分三个阶段。公共财产的取得无论是对价性给付转化还是非对价性给付转化都应该强调对于公共权力的必要限制和对于私人财产权利的保护。在用益和处分上应尊重最初私有财产转化为社会公共财产时出于公共利益的基本目标和愿望，不能够将社会公共财产用于其他目的。
总之，社会公共财产说在本质上是强调出于必要原因将私人财产转化为公共财产后，必须保证这些财产用于公共目标的实现。而且，整个财产的使用过程都应当通过法律的形式加以规范和保证。
3.法人财产权说
法人财产权说认为，真正对法人拥有所有权的是法人本身，慈善组织对其财产拥有独立的法人财产权。尽管与公司法人等营利性组织的财产在财产来源、用途和处分等方面虽有差异，但是慈善组织财产仍然属于法人所有，独立于其他社会组织、个人、发起人以及组织成员的财产。[6]
法人制度的根本意义在于赋予各种社会组织以独立的法律人格，法人财产权说主张慈善组织应当被看作拥有一定独立财产和独立承担相应义务的组织。慈善法人财产权对于矫正慈善组织不应该拥有自己财产的错误观念，真正保护慈善组织的财产权利，强化慈善组织的责任，保障慈善组织的公益性及稳定运行具有重要的意义。
（二）慈善组织财产法律性质的比较分析
1.慈善组织财产法律性质的观点比较
上述关于慈善组织财产的法律性质从不同角度在一定程度上表明了其所具有的特殊性，由于各个学说分析的起点和视角有所差别，因此在观点上对于慈善组织财产产权的完整性、组织本身的性质以及关注点等的界定有所不同。但是，尽管如此，在慈善组织财产处理的基本原则以及慈善组织本身的独立性等问题上仍然是存在共识的（见表1）。
表1 慈善财产法律性质的观点比较
[img alt="" src="../Images/image341-1.jpg" /]
公益产权说和社会公共产权说均强调慈善组织财产所具有的公共属性，而法人产权说则更关注的是慈善组织作为独立法人所具有的独立性。由于三者在关注重点和出发点上有所差异，因此公益产权并不认为慈善组织享有完整的财产所有权，社会公共产权在承认慈善组织财产所具有的完整产权的同时更多强调从过程上对于慈善财产使用和处分的监督，法人产权说则注重保持慈善组织本身的独立法律人格。但是，无论是在何种理论下，慈善组织的财产都应该遵循“禁止分配原则”，慈善组织都应该作为独立法人而存在。
2.慈善组织财产法律性质的观点评析
（1）公益产权说。
公益产权说将慈善组织看作公益资产的代理运作者，明确了慈善法人接受的社会捐赠、政府资助等形式的财产只能用于公益的基本要求。但是，公益产权作为法律概念的科学性仍值得商榷，其作为慈善财产定性的理论依据并不充分：第一，“公益产权说”中的慈善组织财产的主体是虚拟的，这必然导致慈善组织财产所有权缺位的问题，同时也不利于慈善组织财产权的法律保护甚至有将慈善组织财产化为公有之虞。第二，“产权”是一个含义极不确定的概念。经济学关于产权的界定不同于法学的界定。法学中关于产权的界定就有广义和狭义两种观点。而慈善组织财产的定性需要使用具有确定、明确内涵的概念。因此，公益产权的界定不能作为慈善组织财产定性的依据。第三，公益产权概念于法无据。我国《民法通则》使用了“财产所有权”概念，并未使用“产权”概念。《物权法》也未出现“公益产权”一词。如果赋予慈善组织财产以“公益产权”的定义，实际上是从法律上创设了一种新的财产权类型，本质上将慈善组织这一民事主体置于其他私法主体之上，既违反民事主体制度的基本法理，也不利于慈善组织财产的平等保护。
（2）社会公共产权说。
将慈善组织财产的性质界定为社会公共财产尽管强调了慈善组织的公益性，但是仍然存在如下问题：第一，用“社会”这个虚拟的主体作为权利主体，无法发挥财产权制度的“定分止争”功能，无法解决财产权的归属和利用问题，也无助于慈善公益事业的发展。当慈善组织的财产权界限不明、无法得到法律上的保护时，慈善组织便没有动力去筹集和管理慈善财产。第二，《公益事业捐赠法》关于社会公共财产的表述只涉及公益性社会团体受赠的财产及其增值部分，并没有涉及公益性社团的其他财产，更没有涉及基金会等具有财团法人性质的财产。从法律体系解释的角度看，结合《公益事业捐赠法》第17条规定来看，《公益事业捐赠法》第7条关于公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产的规定，只是强调公益性社会团体财产的公益性和其用途的受限性，并非是对其财产性质的界定。第三，社会公共财产的概念在现有的财产法律体系中没有任何依据。我国的《物权法》关于财产所有权只规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权三类所有权形式。根据物权法定的原则，社会并非法定的所有权主体，难以享有物权效力。[7]此外，《物权法》相对于《公益事业捐赠法》是上位法和新法，根据法律适用的效力规则，具有优先适用的效力。第四，“社会公共财产说”不利于慈善组织财产的保护。例如，受慈善财产是社会公共财产理论的影响，北京市某信托公司破产清算时，在破产财产的清偿顺序中置慈善组织于最后，导致许多慈善组织的投资血本无归，使其遭受重大损失。
（3）法人财产权说。
法人财产权说强调了慈善组织财产的独立性，但这种定位同样也面临着巨大挑战：第一，观念上的挑战。在绝大多数人的意识中，法人财产权就是营利性组织即企业法人的财产权，它包括对财产的占有、使用、收益和处分的权利，包含对于财产的支配权和剩余财产的索取权。只要提到法人财产，人们就会以企业法人的财产权理论和制度去分析慈善组织法人财产权，就会担心法人财产权理论容易为私分、侵占、挪用慈善组织的财产提供理论依据。第二，慈善组织法人财产权的定位与现行法律的规定存在一定的冲突。例如，慈善法人财产和《公益事业捐赠法》第7条规定的公益性社会团体受赠的财产及其增值属于社会公共财产的规定至少从字面上看存在一定的矛盾。第三，慈善法人财产的定位与慈善组织不同来源财产的管理和使用存在一定的紧张关系。对于慈善组织而言，不同来源的财产具有不同的使用和管理要求：来源于具有明确用途的捐赠、政府资助的财产，一般要直接使用于慈善项目，慈善组织的权利受到较大的限制；而发起人捐赠、资助的创始财产，慈善组织有较大的支配权，可以用于投资，只是投资收益不能用于分配。
因此，慈善组织财产的法律性质在既有的法律制度体系中无法找到答案。公益产权说、社会公共产权说和法人财产权说虽然都说明了慈善组织财产的部分属性，但是仍未充分阐释其本质特征，在制度安排和慈善事业实践中也会出现这样那样的问题。
二、慈善组织财产的法律定性
关于慈善财产法律性质的讨论需要以慈善组织的本质属性为基础，从慈善组织财产所具有的法人财产权和公共性的二元属性出发，结合我国法律体系的整体架构尤其是民事主体法律制度加以分析，这样才能使慈善法关于慈善财产的法律定性和规范既符合慈善财产的本质属性和慈善事业发展的客观需要，又不至于与我国的基本法律制度产生冲突。
（一）慈善组织财产的公共属性
慈善组织财产区别于其他组织财产的重要标志在于其财产名义上归属于慈善组织，但实际上具有社会公共属性。因此，可以说慈善组织财产的公共属性是其区别于营利性组织财产属性的重要标志。
公共性作为公共领域的基本特性，是建立在公共领域与私人领域相区分的基础之上的。私人领域以自利为显著特征，其主要目的是寻求排他性利益的实现。而对于公共领域的确定也经历了不断发展的过程。汉娜·阿伦特是较早关注公共领域的学者，她注重公共领域所具有的政治属性，认为人们在日常交往、语言与行为的共享过程中会产生一种显性空间，它是由人们的言语、行动、生活方式等联结而成的，这种显性空间会自觉实现其秩序化，从而形成公共领域。与此同时，阿伦特强调，这种公共领域规范性结构的最高阶段的产物就是建立一个以公民为主体的民主政府。公开性、政治性都是阿伦特所认为的公共领域的基本特征。遗憾的是，她并未提出对于公共领域的清晰界定。哈贝马斯作为后来者弥补了该缺陷，他认为“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域，在这个领域中，作为公共载体的公众形成了，而就这样一种公共领域而言，它涉及公共性的原则——这种公共性一度是在与君主的秘密斗争中获得的，自那以后，这种公共性使得公众能对国家活动实施民主控制。”[8]罗尔斯、弗雷泽等人也在之后分别就公共领域从不同视角加以界定。在不断发展过程中，公共性作为公共领域的基本特征经历了从权威主义公共性到国家主义公共性再到多元主义[9]即社会公共性的转变。公共领域所强调的政治民主也已不再作为其唯一内涵，而是扩展和划分为公共权力领域和社会公共领域两大部分。[10]公共权力领域更接近于阿伦特所定义的公共领域，而社会公共领域则更多强调的是非国家和政府公共权力干预下公民自愿组成的公共领域，具有民间性和草根性的特点。作为公共领域区别于私人领域的关键所在，公共性的内涵是：（1）公共性以公开性为前提。在阿伦特的观点下，公共领域本身就是显现出来的空间，就具有可见性即公开性，共同的空间存在和交流以及信息等的公开是公共性的基础和前提，也是公共性的重要体现。（2）公共性以公共利益为目标。公共利益是公共性的首要目标也是公共性的本质体现。尽管对于公共利益的界定有所争议，在公共行政研究中有的学者将公共利益看作个体利益的相加，有的则认为公共利益是在共同协商基础之上的整体利益。但是无论怎样，可以明确的是公共利益是有别于私人利益的，它是以群体为基础的，强调的也并非个别群体的特殊利益。因此，公益性是公共性的集中反映。（3）公共性体现在公共空间的构建和公共服务的提供上。公共性作为公共领域的基本特征本身就是依托于共同生活空间、语言与交流而连接形成的公共空间的。在实践中公共性需要通过公共服务的提供加以体现，这也是公共利益实现的重要方式。
慈善立法关于慈善属于公益活动，慈善组织以面向社会开展慈善活动为宗旨，慈善募捐必须基于慈善宗旨，慈善组织终止时剩余财产处理等规定都是从慈善的公共性原理所作出的法律规范。慈善信托、信息公开、促进措施、监督管理等制度也从不同的方面体现了慈善的公共性。慈善组织是现代社会公共领域中的一种重要组织形态，该类组织本身所具有的公共性要求慈善组织财产也应该从组织目标的实现出发，保证社会公共利益的获得。慈善组织财产所具有的公共属性本质上是对于其独立法人财产权的某种限制。具体而言，这种社会公共性在慈善组织财产的使用和分配上表现在如下三个方面：
第一，慈善组织财产的来源具有多样性和公共性。慈善组织不是一个生产单位，而是一个接受单位[11]，其财产来源于社会、市场和政府各个层面的捐赠、补贴或支持等。其中，来源于捐赠人的财产自捐赠人捐赠行为完成之日起，就和捐赠人脱离了关系，捐赠人从法律上丧失了所有权，而受益人是社会上的不特定人，具有虚拟化的特点，慈善组织对其接受的财产也只是暂时保管的性质，必须按照慈善组织的章程，为了实现慈善宗旨而使用。
第二，慈善组织财产权利的行使受到限制。慈善组织财产使用的限制来自三个方面：一是受慈善组织的宗旨及活动范围的限制；二是受捐赠人约定的限制；三是受法律的限制。从此意义上看，慈善组织财产权与其说是一种权利，毋宁说是一种义务，即慈善组织必须在法律或合同约定的范围内使用财产。
第三，慈善财产管理和使用等必须确保其公益性。对于慈善组织来说，无论开展何种形式的经营业务，其剩余收入都不能作为利润在成员之间进行分配，而只能用于慈善组织所开展的各种慈善活动及自身发展。这在美国被称为“有限的酌情处理权”[12]：慈善财产必须用于公益性慈善活动或服务，不得用于分配，不得对外提供担保，慈善项目或者组织终止时，其财产一般需要适用近似原则进行处理等，这些都是保障慈善组织公益性的制度安排。这种公益性还可以衍生出慈善财产使用需要遵循诚实信用原则和普遍性等原则。[13]
慈善组织属于非营利性组织，它所具有的公共性直接体现在慈善组织财产的属性上。慈善组织对其财产不享有完全的所有人权利。慈善组织的财产与公司法人的财产相比较存在重大差异（见表2）。
表2 公司法人财产与慈善组织财产的差异比较
[img alt="" src="../Images/image346-1.jpg" /]
正因为慈善组织财产所具有的特殊性，因此慈善法需要对慈善财产的管理及使用、慈善组织的年度支出和管理费用标准、剩余财产处理等做出规定，从而提供制度供给，满足法律调整慈善组织的需求。
（二）慈善组织财产的法人财产权属性
慈善组织财产使用和管理的限制并不否定慈善组织财产的法人财产权属性。从学理上分析，把慈善组织财产定位为慈善法人财产更为合理，也更符合相关法律规定。第一，慈善组织作为法人的一种形态，必须拥有独立的财产，以维系慈善法人的主体资格。法人主体资格的获得以财产的拥有为必要条件。“独立的财产”是法人的基本特征之一，也是法人存在的基本要件。如果没有独立的财产，法人就不可能真正成为依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国《民法通则》明确规定：“法人享有独立的财产权”，取得法人资格的慈善组织自然应享有独立的财产权即法人财产权。慈善组织的财产属于法人财产，自然具备法人财产的一般属性，如法人财产与其成员个人的财产彼此分离、相互独立等。第二，慈善组织具有法人财产权的观点有以相关法律法规的规定为依据。《基金会管理条例》第27条规定：“基金会的财产以及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分，侵占，挪用。”《民办教育促进法》则明确规定了民办非企业单位的一种重要类型——民办学校的财产性质上属于法人财产。第三，明确慈善组织法人财产权的属性，有利于明确慈善组织财产的独立性、自主权，[14]任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。慈善财产属于慈善组织享有，慈善组织是行使这一财产权的唯一主体。慈善组织法人财产权的法律定位，有利于把慈善组织的财产与其他社会组织与个人的财产区分开来，以保障慈善组织的财产权基础，支撑慈善组织的独立性，防止政府或其他机构侵占其财产。慈善组织法人财产权的定位还能从逻辑上明晰非营利组织法人和营利组织法人除了各自的特点以外，还具有共同的属性即法人制度的基本逻辑——独立的人格、独立的财产、独立的责任。这样的法律定位，符合我国业已成熟的财产法理论，有利于把慈善组织财产法律制度融入民事主体财产制度中，实现慈善法与我国法律体系中其他法律的衔接。
（三）慈善组织财产二元属性的统一
“财产权不仅具有权利性，同时还具有义务性。”[15]慈善组织财产为“公众之财”，具有区别于公司法人等营利性组织财产的社会公共属性，强调慈善财产权受到社会义务的约束，这是从分配正义的角度分析慈善组织财产使用和管理而得出的结论，是慈善法具有社会法特点的重要体现。慈善组织财产属于法人财产的观点，是从民事主体——法人的必备要件方面对慈善组织财产分析得出的结论，旨在厘清慈善组织与其他私法中主体的财产权的界限，是在私法秩序下对慈善组织财产权利的确认。慈善组织的法人财产属性与社会公共财产属性在一定条件下是可以统一的。因此，在制度的构建和安排上应构建一种更具包容性的财产规则，它既要保障慈善组织的公益性，又要能够使慈善法与民事法律体系较好地衔接。
三、规范慈善组织财产的制度安排
考虑到慈善法与民事立法的协调以及慈善组织本身并不是独立于基金会、社会团体、社会服务机构之外的第四类社会组织，而是对前三类社会组织的慈善属性的认定，2016年3月16日通过的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）并没有明确规定慈善组织的法人地位，自然也不可能在慈善财产部分出现法人财产权的规定。立法者也许期待通过民法典的制定来解决包括慈善组织在内的非营利组织的法人地位和法人财产权问题。但是，如果运用法律整体解释的方法来解读慈善法第二章规范的慈善组织，其本质上就是慈善法人组织，理由是：第一，《慈善法》附则第110条关于“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”的规定是赋予没有登记的不具备法人资格的“草根”慈善组织从事慈善活动的合法性，因此，《慈善法》第二章应该是以“慈善法人组织”为调整对象的。第二，《慈善法》规定的慈善组织是指“依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。《慈善法》关于慈善组织的定义、条件、章程、内部治理结构等规定，意味着非法人型慈善组织等在《慈善法》规范的慈善组织一章中找不到自己存在的空间。因此，《慈善法》关于慈善组织财产的法人所有权的属性虽然没有明示，但是并没有被否定，恰恰相反，通过法律的整体解释，特别是结合民事法律的原理足以说明慈善组织财产的法人财产权属性。与此同时，《慈善法》也突出了慈善组织财产的公共性，该法第51条规定了慈善组织的财产包括发起人捐赠、资助的创始财产；募集的财产和其他合法财产。第52条规定：“慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。”
基于慈善组织本身所具有的法人财产权和公共性的双重属性，只有对慈善组织财产的经营性活动规则、慈善项目终止后剩余财产的处理以及慈善组织的年度支出和管理费用标准等问题在制度层面加以规定，才能够实现慈善组织财产服从、服务于慈善组织公益性活动的目的。
（一）慈善组织的经营性活动规则
慈善组织“非营利性”是强调慈善组织营利活动所产生的利润不能用于分配，并不代表慈善组织不能从事经营、投资等经营性活动。国外关于慈善组织的经营性活动有三种规制模式。一是绝对禁止模式，即禁止慈善组织从事任何性质的经营性活动，以菲律宾、印度为代表；二是一般禁止模式，即原则上禁止慈善组织从事经营活动，但是慈善组织从事与慈善组织宗旨相关的经营活动则被允许，以新加坡和我国的台湾地区为代表；三是附条件许可模式，即原则上允许慈善组织从事经营活动，但要附加一定的条件进行限制，以英国、美国为代表。[16]
从我国制度安排来看，1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》对社团的经营活动采取了一般禁止的原则。同年，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位从事营利性经营活动也采取了相同的立场。1999年通过的《公益事业捐赠法》和2004年颁布《基金会管理条例》从法律层面宣告了我国对待慈善组织从事营利活动的政策转向。只要慈善组织坚持“禁止分配原则”，不将经营、投资收入用于内部成员的分配，法律不应绝对禁止慈善组织适度参与经营活动以获取利益，而是应当允许慈善组织通过投资运行等对其财产实行保值增值活动，这样才能弥补慈善资金的不足，增强慈善组织从事慈善活动的经济基础。著名的非营利组织学者弗斯伯顿曾说：“现代非营利机构必须是一个混合体：就其宗旨而言，它是一个传统的慈善机构；而在开辟财源方面，它是一个成功的商业组织。当这两种价值观在非营利组织内相互依存时，该组织才会充满活力。”[17]我国慈善立法顺应慈善事业发展的潮流，该法第54条对慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的行为进行了规范，赋予了慈善组织财产投资的合法性。但是，由于慈善组织从事经营活动产生的风险不仅可能威胁到慈善组织的资金安全，诱发慈善组织偏离慈善宗旨甚至成为某些人牟取私利的工具，而且还可能导致国家税收被规避，造成其与营利性公司的不正当竞争等情况，因此，慈善法对慈善组织的经营性活动在许可的前提下还应该予以适当规制。
1.明确慈善组织投资需遵循基本原则
出于保护慈善组织财产安全的要求，《慈善法》第54条规定了慈善组织投资应当遵循的原则：（1）合法原则。慈善组织的投资活动必须与慈善宗旨有关，以不妨碍或者不影响慈善组织开展正常的慈善活动为原则；慈善组织可以投资的领域、投资方式和决策的程序等必须符合法律法规的规定。（2）安全原则。慈善组织的投资一旦出现高风险，就没有办法向社会公众特别是捐赠人交代，也无法对受助对象负责。因此，慈善组织投资必须坚持风险控制原则，对于不能保证安全或者风险过高的投资应当禁止，以确保慈善组织投资的安全性。慈善财产投资的安全性需要国家金融法律政策的支持，慈善组织在投资管理、投资策略和投资组合等方面需要慎重考虑。（3）有效原则。慈善组织为实现财产的保值、增值，在合法和安全的前提下，应该以获取更多的收益为目标。
2.确定慈善组织投资的基本规则
为了保证慈善组织的公益性和非营利性，同时保证其按照章程运作的基本要求，有必要对于慈善组织投资的基本要求加以明确：（1）在投资收益的分配上，《慈善法》第54条规定了慈善组织的投资取得的收益应当全部用于慈善目的。古今中外，很多慈善组织都有自己经营或投资的财产，慈善组织都有参与经营活动以获取利益、增加慈善财产的传统。但是，慈善组织投资取得的收益都应当用于慈善目的，不得在慈善组织成员中进行分配，也不得返还给捐赠人，不得通过关联交易向关联人输送利益，否则就混淆了非营利组织和营利组织的界限。（2）投资就有风险，这种风险可能来自投资不当，也可能是一种系统性风险。如果慈善组织的投资出现失败，就会影响慈善组织宗旨的实现和社会公共利益，甚至会威胁慈善组织的生存。因此，对慈善组织投资的法律规制需要在投资与公益之间做出平衡。在投资方案的确定上，有必要从程序上加以调整，从而降低慈善组织投资的风险，以免由于投资风险影响慈善组织财产的公益属性。一些国家如美国的法律通过“谨慎投资人标准”“投资管理的程序性要件”等对慈善组织的投资风险进行控制，[18]我国《慈善法》第54条也规定了慈善组织重大投资方案应当经决策机构组成人员2/3以上同意的程序要求。（3）在投资范围的把握上，《慈善法》第54条规定“政府资助的财产不得用于投资”。慈善组织财产来源上的特殊性以及组织本身的公共性就要求其在投资过程中也应该尊重捐赠人的权利，体现契约精神。因此，第54条规定“捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资”。（4）在投资风险的防御上，出于防止关联交易可能导致的以牺牲慈善组织的利益和社会公共利益为代价使慈善组织负责人和工作人员获益的情况出现，《慈善法》第54条规定“慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬”。
（二）慈善项目终止后剩余财产的处理
慈善组织财产虽然具有一定的独立性，但是应该看到它本身仍然具有公共属性，这就要求慈善组织剩余财产的处理仍然需要遵守“禁止分配原则”，在慈善组织终止后，其剩余财产不得分给理事、会员或者其工作人员。对此，《慈善法》第18条第三款进行了规定。
关于慈善项目终止后捐赠财产有剩余如何处理的问题，不同的国家有不同的模式。德国、法国等认为主管机关应尽可能尊重捐赠人的本意；加拿大则授权法院根据自身的衡量，既可以强制使用，也可以要求其转交给其他组织，还可以认为在合适的情况下，退回捐赠人。英国的慈善法则规定按照近似原则处理。在我国的慈善公益领域，由于法律没有对捐赠财产剩余部分的归属进行明确的规定，因此在实践中产生了不少纠纷甚至出现了“爱心官司”。基于慈善组织财产的双重属性，我国《慈善法》第57条规定：“慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，按照募捐方案或者捐赠协议处理；募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开。”慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，主要受助者求助的问题已经解决，或者受助对象已经不存在了，或者为受助者募集的善款超过了求助者的实际需要等情况，这时如果募捐方案或者捐赠协议中规定了剩余财产处理方式的，应该按照募捐方案或者捐赠协议处理，以体现尊重捐赠人意愿的契约精神；如果募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开，这是慈善组织剩余财产处理中的“近似原则”，即慈善组织的剩余财产应该用于与最初的慈善目的尽量近似的慈善目的，而不是将其认定为国有或收归政府处理，也不能归属于个人或用于私人目的。慈善财产适用的近似原则是慈善组织本质属性的体现，它排除了在募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的情况下将剩余财产返还给捐赠人的可能性，这样有利于发挥慈善财产的公益职能，弘扬慈善精神。
（三）慈善组织年度支出和管理费用标准
慈善组织利用社会资源、享受国家税收优惠、以社会公益为己任，所以应当有实际活动和公益支出以实现其宗旨和承诺，这也是慈善组织公益性的体现。若不积极开展慈善活动，不把慈善财产高效、充分地用到社会上去，用到所需要的人那里去，就有违慈善组织的宗旨和使命。慈善组织开展慈善活动的需要具备必要的场地、组织机构、工作人员和必要的行政成本。必要的成本和费用对于慈善组织吸引和留住高层次人才，实现慈善事业的专业化发展来说尤为重要；但是，同样应该看到的是社会公众对慈善组织充分发挥慈善财产的效用充满期待，所以该类组织对于其成本或费用加以控制也是必需的，在制度上也有必要对于其年度支出和管理费用标准加以规制。《慈善法》第60条规定了“慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支”，同时，由于慈善组织财产来源存在差异，因此对不同类型慈善组织的年度支出和管理费用标准应予以分别规范。首先，具有公开募捐资格的基金会的财产一般主要来源于募捐，其财产绝大部分应该在一定期限内用于慈善目的，防止慈善延迟。有鉴于此，在考虑我国公募慈善组织运作情况的基础上需要对其慈善活动的年度支出以及本身管理费用确定较为合理的标准。《慈善法》第60条规定：“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”其次，对于不具备公募资格的基金会、社会团体、社会服务机构等慈善组织的财产而言，由于财产来源上的差异，因此其年度支出比例和管理费用的标准应该与具有公开募捐资格的基金会有所不同。例如，不具有公开募捐资格的基金会不公开募捐，其财产主要来源是特定捐赠者的捐赠和投资收入，其支出比例需要考虑基金会的资产维持原则和永续性，不应设定过高的限制。至于社会服务机构、公益性社会团体等慈善组织，他们并非简单将慈善财产支付给需要救助的群体，而是转化为社会服务提供给公众，其管理成本主要是人工成本和场地成本，如果适用与具有公开募捐资格的基金会完全相同的管理费用标准，将可能导致这些慈善组织无力支付房租费和保障员工的基本生活，也无力承担负担专业的评估、高效的物流、采购服务等成本，最终必然导致这些组织无以为继，更不用说通过吸引高素质的专业人才及时把善款转化为社会需要的公共服务了。因此，《慈善法》第60条规定：“具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。”该项规定是为了适应不同类型慈善组织发展的需要。再次，慈善组织财产的公共性也意味着对于捐赠人意愿的尊重和契约的遵守，因此，《慈善法》第60条规定：“捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，按照其约定。”但需要强调的是这里的约定，一般是针对单次捐赠活动所作的约定，而具有公开募捐资格的基金会的年度支出和管理费用标准是年度性的总体要求，两者不是同一层次的问题。
慈善组织财产的二元属性是解开慈善组织财产定性之谜的钥匙。慈善组织财产的法律定性要求对于慈善组织财产进行管理和使用时，一方面要尊重其作为独立法人所具有法人财产权地位；另一方面，绝不能用营利性法人财产权理论来看待慈善组织财产权，《慈善法》对慈善组织财产管理和使用的必要规范，恰恰是为了保证慈善组织公共性的实现。而慈善组织财产二元属性的理论无疑也将对于慈善法的进一步完善和配套法规政策的制定提供理论指引作用。
[1] 中国劳动关系学院公共管理系教授，法学博士。
[2] 王名、贾西津：《试论基金会的产权与治理结构》，载巫永平：《公共管理评论》（第一卷），清华大学出版社2004年版，第115-125页。
[3] 贾西津：《第三次改革——中国非营利部门战略研究》，清华大学出版社2005年版，第115-119页。
[4] 马昕：《基金会立法中的财产问题研究》，载魏定仁：《中国非营利组织法律问题》，中国方正出版社2006年版，第247页。
[5] 王桦宇：《厘清公共财产的概念——兼论公共财产权的内涵、外延与本质》，《财税法论丛》2015年第2期。
[6] 王雪琴：《慈善法人研究》，山东人民出版社2013年版，第145页。
[7] 韦祎：《公益慈善团体的财产所有权之辩——兼谈〈公益事业捐赠法与物权法的协调〉与〈物权法〉的协调》，《法治研究》2009年第2期。
[8] 哈贝马斯：《公共领域》，载汪晖、燕谷：《文化与公共性》，上海三联书店2005年版，第125-126页。
[9] 唐文玉：《社会组织公共性：价值、内涵与生长》，《复旦学报（社会科学版）》2015年第3期。
[10] 张雅勤：《从“公共性”到“行政公共性”——基于共同体视角的阐释》，《甘肃行政学院学报》2013年第4期。
[11] 彭小兵：《公益慈善事业管理》，南京大学出版社2012年版，第150页。
[12] 苏力、葛云松等：《规制与发展——第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版，第172页。
[13] 聊城大学慈善法研究课题组：《中华人民共和国慈善法专家建议稿》，法律出版社2015年版，第177页。
[14] 伍治良：《我国非营利组织统一立法的实证调研》，《法学》2014年第7期。
[15] 刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，《中国社会科学》2014年第8期。
[16] 杨道波：《公益性社会组织营利活动的法律规制》，《政法论坛》2011年第4期。
[17] [美]弗斯伯顿格：《非营利组织的生财之道》，科学出版社1991年版，第77页。
[18] 李政辉：《非公募基金会的基本矛盾与规制研究》，法律出版社2015年版，第214页。