王云霞 汪益 张蕊[1]
《文物保护法》作为我国文化领域内的第一部法律，自1982年颁布实施以来，为提升全社会文物保护的积极性和依法保护文物的意识发挥了重要作用。可以说，没有文物保护法三十多年来的保驾护航，就不会有我国文物事业今天所取得的辉煌成就。然而，随着我国经济社会的高速发展，文物工作从理念、对象到方式、方法，都发生了巨大的变化，在面临重要机遇的同时也面临着诸多挑战。2012年4—5月，全国人大常委会在全国范围内开展了《文物保护法》执法检查，提出了将修订《文物保护法》列入全国人大常委会立法规划的建议。2015年12月28日，《文物保护法》修订草案（送审稿）由国务院法制办正式对外公布并征求多方意见。那么，此次修订中所关注的重点都有哪些呢？未来《文物保护法》的发展方向又会是怎样的呢？
一、《文物保护法》的修订背景
改革开放以来，我国通过立法的方式逐渐加强了中华民族优秀历史文化遗产的保护力度。依据宪法，我国先后制定了《文物保护法》和《非物质文化遗产法》两部基本法律，并以此为中心进一步制定了《文物保护法实施条例》《长城保护条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《博物馆条例》《传统工艺美术保护条例》等行政法规，《世界文化遗产保护管理办法》《文物进出境审核管理办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》等部门规章以及众多地方性法规。这些法律法规效力等级分明、内容丰富，初步形成了以宪法为核心的中国特色社会主义文化遗产法律体系。但不可否认的是，作为受宪法保护的文化权益的集中表现，文化遗产法律体系却存在着基本法律偏少、效力层级偏低等以及同其他法律体系、法律部门衔接不够，甚至相互冲突等的不尽完善之处。
《宪法》第4条和第47条分别确认了我国各少数民族保护和发展本民族文化遗产的权利和自由以及我国公民享有基本文化权利和自由，第22条则确认了国家保护文化遗产以及为国民提供文化遗产公共服务保障的基本义务。从宪法的规定可以看出，国家高度重视公民对文化遗产的权利及其保护，明确了国家提供相应公共文化服务保障的义务，这些宪法规则构成了我国文化遗产法律体系的根本立法基础。
近年来，党中央更加明确地将促进文化事业的发展作为国家重大方针政策之一确立下来。2011年《中共中央关于深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》明确指出，“加强国家重大文化和自然遗产地、重点文物保护单位、历史文化名城名镇名村保护建设，抓好非物质文化遗产保护传承。”2016年《“十三五”规划纲要》进一步强调，要“加强文化和自然遗产保护，延续历史文脉，建设人文城市”；“加强文物保护利用，杜绝破坏性开发和不当经营。加强非物质文化遗产保护与传承”。尤其在今年4月，习近平同志还专门对全国文物工作作出了重要指示：“文物承载灿烂文明，传承历史文化，维系民族精神，是老祖宗留给我们的宝贵遗产，是加强社会主义精神文明建设的深厚滋养。保护文物功在当代、利在千秋。”
因此继续完善中国特色社会主义文化遗产法律体系既是强化文化遗产权利在宪法中的重要地位，也是推行我国大政方针的具体战略。《文物保护法》作为我国文化遗产法律体系支柱之一的基本法，更需重新审视在新时期新形势下能否更好地促进文物事业的发展，以及与其他相关行政法、民法等法律规范的衔接及其自身内部的协调问题。因此，2015年第十二届全国人大常委会再次将该法修订纳入立法规划，毫无疑问将会成为完善中国特色社会主义文化遗产法律体系的又一标志和重要举措。
二、《文物保护法》的修订历程及思路
现行《文物保护法》于1982年制定实施后，1991年经过一次局部修正，2002年进行了全面修订。2002年的修订将条文从33条扩展到了80条，结构和内容均有了重大改变。同时，在2002年《文物保护法》中首次明确提出了“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的十六字方针，对于处理文物保护与城乡建设的关系起到了关键性作用。为了适应国家简政放权的总体改革要求，全国人大常委会先后于2007、2013和2015年对《文物保护法》进行了三次局部修正，但这些修正大都只是对个别审批条文所作的修改，并未对其结构和管理思路做出全面调整。
2012年4月至5月，全国人大常委会开展了《文物保护法》执法检查，指出该法实施中所暴露出的一些问题，提出了若干改进建议，随后，《文物保护法》的修订先后列入十二届全国人大常委会立法规划和国务院立法工作计划。经过历时3年的立法调研和论证，国家文物局最终通过文化部向国务院提交了《文物保护法》修订草案（送审稿）。
该送审稿共115条，分为总则、不可移动文物、考古管理、可移动文物、文物出境进境、合理利用、监督检查、法律责任和附则九章。与现行《文物保护法》相比，结构上最大的变化是将原来的“馆藏文物”和“民间收藏文物”合并为“可移动文物”一章，增加了“合理利用”和“监督检查”两章。内容变化最大的部分除了新增的两章外，当数“民间收藏文物”部分，该部分原有的10个条文一半被删除，一半被重写。其他各章变化也非常大，多数条文都有修改或增删。变化最小的是总则，除了新增4个条文，原有12个条文一条未删，有两个条文一字未改，剩下的条文也只是做了局部修改。
国家文物局在“送审稿起草说明”中指出，此次修改主要集中在五个方面：“一是强化政府责任，二是扩大社会参与，三是拓展活化利用，四是加大执法督查和违法处罚力度，五是补充完善文物保护具体法律规定。”送审稿公布后，社会各界对其进行了广泛讨论，有些意见尖锐对立，形成了激烈的争论。关于起草说明中阐明的修改重点，我们看到多数讨论者是赞同的，尤其对强化政府责任、扩大社会参与、加大执法督查和违法处罚力度三个目标基本没有反对意见。但对于拓展活化利用，社会各界的意见则有很大分歧，到底应不应该强调活化利用，如何利用，各界看法完全不同。而对于如何强化政府责任，如何扩大社会参与，如何加大违法处罚力度等，论者也各执一词。
三、《文物保护法》修订中的理念冲突和利益之争
（一）如何处理保护和利用的关系
一部分文物保护老专家和志愿者对于送审稿过度强调文物的活化利用十分不满，他们认为“合理利用”不应独立成章，这容易造成社会公众误以为法律轻视保护、鼓励利用，从而削弱文物保护的力度，影响文物安全；送审稿放宽了对国有不可移动文物不得转让、抵押的限制，为大量未设立保护机构或辟为参观游览场所的国有不可移动文物被“认养”“认领”开了口子，使国有文物面临过度利用或者商业化经营的风险。
与此同时，一些旅游从业者却认为，只强调“合理利用”是远远不够的，还应该将“活化利用”落到实处，正视国有文物保护单位混合经营的需求，破除文物法一贯坚守的“已建立文物保护机构或辟为参观游览场所的国有不可移动文物不得作为企业资产经营”这条戒律，允许商业化经营，从而达到可持续发展的目的。
我们认为，这两种观点都过于极端。文物能否合理利用，如何合理利用，这是文物事业需要面对的重大问题，也是此次修订中试图解决的难题之一。确实，文物中包含的历史信息和文化价值必须通过宣传教育和公众接触才能得到认识和弘扬，而合理利用恰恰是公众接触文化遗产的基本途径，公众能够在接触、利用文物的过程中体会蕴含其中的历史文化价值，从而激发起对文化遗产的热爱之情和保护意识。此外，既然保护文物属于公益事业，那么，充分吸纳社会力量参与保护也是文物事业的应有之义。如果个人、企业或者其他社会组织有文物保护的经济能力和热情，就应该鼓励他们积极出钱出力，“认领”“认养”那些历史艺术和科学价值稍弱、保存状况堪忧、保护技术难度不大的不可移动文物，既可为国家节约保护资金和人力，又可将某些长期失修、摇摇欲坠、无人问津的文物修缮好，并因其合理的使用和保养免于损毁，对于文物事业的长远发展多有裨益。其实，近年来，这种“认领”“认养”的公众参与方式已经在广东、山西、安徽等地进行了试点推行，收到了良好的社会效果。从某种程度说，此次送审稿推广这种“认领”“认养”的公众参与方式，正是实践倒逼立法的一个客观结果。
然而，主张文物应该全面推行商业化经营的观点也是不可取的。商业化经营固然能够在一定程度上刺激经营者利用文物的积极性，但追求商业效益的最大化是商业化经营的根本目的，不符合文物的公共产品属性，最终危及文物的安全，无法实现文物事业的可持续发展。在以往的实践中，不时爆出某些文化遗产地违反文物法关于不得将文物作为企业资产经营的禁令，将文物作为旅游资产进行商业化开发，经营权和管理权完全由商业公司主导的做法，不仅危及文物安全，破坏遗产地的整体风貌，也极大地损害了当地居民和广大游客的权益，造成恶劣的社会影响。
有鉴于此，送审稿第74条重申了现行《文物保护法》第24条的规定：“已建立文物保护管理机构、博物馆，或者辟为考古遗址公园等参观游览场所的国有文物保护单位和一般不可移动文物，不得作为企业资产经营……”然而，何谓“不得作为企业资产经营”？送审稿与现行《文物保护法》一样语焉不详。这样的文字表达在以往法律实施过程中已经引起很多争议。许多政府官员和专家也说不清该词究竟是什么意思，有的将其理解为“不得收取门票”，有的理解为“不得转让门票收益权”，有的理解为“不能出租、抵押”，有的则认为只要文物没出现在企业的资产负债表里即可。从某种程度上说，以往实践中之所以常有突破这一禁令的举动，固然与当地政府或有关单位片面追求经济利益的冲动密不可分，却也与法律缺乏对“不得作为企业资产经营”这个关键词的界定有一定关系。
（二）文物审批权是收还是放
一些文物保护老专家和志愿者认为，送审稿将一般不可移动文物的生杀权下放给县级政府是极其错误的，因为县政府容易受房地产开发利益的驱使，做出拆除或迁移一般不可移动文物的错误决定。他们认为应当坚持现行文物法的规定，将拆除或迁移的审批权交给省级人民政府，因为省政府会更加谨慎、中立一些。而且草案取消了涉及文物保护工程方案的行政审批权，比如送审稿第32条规定，“实施文物保护单位的修缮工程、保护性设施和安全防护设施建设工程、迁移工程、重建工程、拆除工程，应当编制工程方案，并经与文物保护单位等级相应的文物主管部门委托的专业机构审核。”这会使不改变文物原状的要求无法得到保障。
与此相反，一些法学界专家则认为，送审稿中保留了22项行政许可和内部审批的项目，比如保护范围和建设控制地带的划定，保护、修缮工程的立项，保护规划的制定，拆除、迁移文物，考古发掘项目与考古人员、单位的资格资质，文物购销和拍卖企业的资质，等等，都需要事先审批，与国务院关于简政放权、减少行政审批的改革方向不符，应该尽可能取消或减少这些审批的规定，用事中的干预和事后的惩罚来引导。
一些收藏界人士也对送审稿限制文物自由经营的规定不满意，建议取消对文物购销企业和拍卖企业的资质许可，改为工商部门登记而由文物部门监督。
我们认为，适当的行政审批是必要的，因为文物是不可再生的资源，如果不具备条件和能力就进行建设、修复或经营，万一对文物造成损害后果确实很严重，有些损害可能是无法逆转的。送审稿之所以没有完全放开个人、企业和其他组织自行修复文物、自行进行文物保护工程建设，主要是怕文物遭到破坏，所以设置了一些相应的行政审批项目以便阻止那些不合格的个人、企业或组织擅自行动。但是过多的审批事项必然会导致保护周期延长和经费支出增长等负面影响，行政审批项目的数量必须按照“必要、精简”的原则设置，尽可能通过“事中干预、事后问责”的方式让相关主体自行承担法律后果和责任。
（三）国有和非国有文物是否一视同仁
一些文物保护老专家和志愿者认为，国有文物更体现公共利益，文物由国家所有并管理更加可靠，所以应受更严格的保护；私人的文物是私人占有、使用的，修缮自己的文物当然应该自己花钱，保护文物是法定义务，不能轻易谈补偿。
一些法学界专家则认为，《文物保护法》一直以来都强调国有文物的优越地位，对国有文物加以特殊保护，而对私有文物则强加了诸多限制，却缺乏应有的补偿措施。
我们认为，此次送审稿虽然注意到要对因文物保护受到影响的单位和个人进行适当补偿，比如送审稿第42条，“实施考古调查、勘探、发掘所需经费，不涉及土地划拨、出让的，由建设单位承担；涉及土地划拨、出让的，由土地划拨、出让方承担。”第43条，“……因采取文物保护措施致使建设单位合法利益受损的，应当给予合理补偿。”再比如第20条，“……非国有一般不可移动文物由所有权人负责保养、修缮……所有权人修缮确有困难的，可以向县级人民政府文物主管部门申请经费支持。”但是，如何补偿？补偿标准是什么？都没有明确规定。而且对于非国有不可移动文物的保养、修缮，只限于所有人在确有困难的前提下方可提出，而何谓“确有困难”？也很难进行准确判断，这从一定程度上看并不符合公平原则。我们认为，保护文物主要是基于公共利益，私人因为保护文物而承担了更多的责任，国家应当给予适当的补偿。补偿的方法不应当区别所有权人是有能力还是没能力，而应当是统一标准，平等对待。
四、结论
从总体来看，送审稿确实引起社会各界的广泛争议，其中的很多概念和内容确实还有待进一步推敲。在文物法的早期制定过程中，很多概念都是文博专家提供的，法学界参与其中的时间较晚，没有能够在立法技术层面发挥出应有的作用。如“文物”的概念和标准、“文物保护单位”的称呼以及文物保护对象的分类等一直沿用文博界的原有习惯，不太符合法学界对于法律规范的基本要求。
在逐步完善中国特色社会主义文化遗产法律体系的大背景下，我们必须正视《文物保护法》修订过程中体现出来的理念冲突与利益之争，从法律角度认真梳理这些冲突与纷争背后反映出来的法律价值与法律关系。首先需要厘清《文物保护法》所涉及的主体及其背后所代表的公益与私益、权利与义务关系。其次需要结合我国加入的文化遗产保护国际公约与我国颁行的其他文化遗产法律规范，界定清楚《文物保护法》的保护对象并梳理针对这些文物保护对象所形成的文物法律关系。最后需要依据不同的文物法律关系，运用相关部门法的理论与方法剖析这些文物法律关系应当如何设立并适用法律规范。例如，《文物保护法》中有相当大的篇幅涉及文物行政管理部门在文物管理与保护中的职责，包括文物行政主体、文物行政程序、文物行政许可、文物行政处罚等内容，因此需要与我国行政法律体系中的相关理论和规范相衔接，否则就会出现要么文物行政执法不规范，要么文物保护不到位的尴尬局面或违法情形。再比如文物合理利用的问题，不仅仅涉及《文物保护法》的规定，其中所涵盖的文物产权界定、文物权利流转等内容则需要结合我国民事法律体系的相关理论和规范加以判断和引导。因此在修订《文物保护法》时，必须对这些基本法律关系和内容进行系统梳理和基础性研究。
《文物保护法》伴随改革开放的步伐一路走来，经历30余年风风雨雨，见证了我国从一个文物大国迈进文物强国的艰辛历程。而在下一个30年，在中国特色社会主义文化法律体系建设的大潮中，《文物保护法》的地位也必将更加凸显，引领中国特色文化遗产法律体系走上进一步完善之路。
[1] 王云霞，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学文化遗产法研究所所长。汪益，中国人民大学法学院博士研究生。张蕊，宁夏大学法学院讲师。