法律体系何以“以宪法为核心”
上官丕亮[1]
摘要：完善以宪法为核心的法律体系，必须确保法律体系始终“以宪法为核心”。“以宪法为核心”不应当将宪法视为部门法的表现形式，应当取消“宪法部门”并划分新的法律部门，应当坚守宪法是部门法的立法依据之原则，应当坚守健全违宪审查制度，应当积极开展依宪释法活动。
关键词：法律体系 以宪法为核心 部门法 立法依据 违宪审查 依宪释法
2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调提出：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。”无疑，如何确保我国的法律体系“以宪法为核心”是完善我国法律体系以及全面推进依法治国的重要问题，我们必须作出回答。在此，本文拟就如何保障我国法律体系“以宪法为核心”的问题作一点探讨，以期抛砖引玉。
一、法律体系“以宪法为核心”不应当将宪法视为部门法的表现形式
翻开我国法学各学科的教科书，几乎大同小异地写道，法的渊源（或法律渊源）包括多种含义：法的历史渊源、法的理论渊源、法的形式渊源、法的本质渊源，等等。[2]但紧接着往往又强调仅在“形式渊源”这一种意义上使用“法的渊源”概念，即把法的渊源与法的形式等同起来，这已经成为法学界的“通说”。[3]这样一来，好像法的渊源（或法律渊源）就是指法的表现形式。[4]同时，我国几乎所有的部门法学者在论述各部门法的渊源时都将宪法作为部门法的渊源，当然也都把宪法视为部门法的“形式渊源”，即表现形式。
然而，关于作为部门法之渊源的宪法在部门法的立法、执法和司法中究竟起什么作用，我国法学界的学者们却只字不提。似乎宪法对部门法来说，仅有“形式渊源”意义，而没有多少实际价值。
笔者认为，目前我国法学界将宪法视为部门法的渊源或表现形式这一传统的主流观点有诸多弊端，不能成立，对确保法律体系“以宪法为核心”相当不利，应当予以抛弃。
（一）将宪法视为部门法的表现形式造成宪法规范与一般法律规范的混同
目前，我国各部门法学界将宪法视为其渊源或表现形式，几乎都是把宪法中与某个部门法相关的规定视为部门法的法律规范，将宪法所规定的一些内容当作部门法的重要内容。比如，有行政法学者认为，“宪法同时也是我国行政法的一种渊源，是行政法规范的一种表现形式，因为宪法所规定的某些内容（与行政管理相联系的）同时也是行政法的内容，例如：宪法规定了行政法的指导思想和基本原则；规定了行政主体的法律地位以及行政行为的内容与形式；规定了企事业单位、社会团体和公民与各级人民政府之间的关系，等等。”[5]又如，有民法学者认为，“宪法关于基本经济制度的规定，关于财产及其保护的规定，关于公民基本权利义务的规定等，都是重要的民事法律规范。”[6]按照这种认识，宪法上的有关规定既是宪法规范，又成了部门法的规范。这样一来，不仅造成一个部门法中既有最高效力的宪法规范，又有一般效力的普通法律规范，还导致同一规定既可以是宪法规范，又可以是普通法律规范，造成宪法规范与一般法律规范的混同。显然，这在逻辑上是讲不通的。
“宪法与部门法关系命题的实质是宪法与法律之间的关系。”[7]宪法就是宪法，部门法就是部门法，二者不能混同；宪法就是宪法，法律就是法律，宪法规范不同于一般的法律规范，二者不能混同，宪法中的宪法规范不能也不可能属于部门法中的法律规范。也就是说，宪法既不是而且也不可能成为部门法的渊源或表现形式。
（二）将宪法视为部门法的表现形式降低了宪法的根本法地位
将宪法视为部门法的渊源或表现形式，把宪法的一些规定看作部门法的规范，把宪法所规定的一些内容看作部门法的内容，这在实际上自觉不自觉地将具有最高效力的宪法（至少是宪法的部分内容）降低到与只具有一般效力的部门法相同的地位，无形中降低甚至否定了宪法的根本法地位。
尤其是目前虽然我国各部门法的学者以及法律实践者都将宪法看作部门法的渊源，但从来不思考作为部门法渊源的宪法在部门法的实践中如何应用，在执行和适用部门法时从来不考虑宪法，不执行宪法，更不适用宪法。由此看来，将宪法作为部门法的渊源或表现形式，好像真的只有“形式”意义，没有任何实质意义！宪法的根本法地位在部门法的实践中根本没有得到体现，根本没有得到维护。部门法的学者及法律实践者几乎都看不起宪法，“宪法无用”成为他们乃至全社会的口头禅。在很大程度上，这些都是将宪法视为部门法渊源所产生的负面影响！
（三）将宪法视为部门法的表现形式导致宪法的内容不完整
各个部门法学者都将宪法作为部门法的渊源或表现形式，纷纷将宪法上的有关规定划归为某个部门法的内容。这个部门法要将宪法的一些规定作为自己部门的规范和内容，而那个部门法也要把相同的宪法内容划归为自己部门。这样一来，我们不禁要问：宪法依托什么而存在？宪法内容依靠什么来表现？显然，部门法对宪法的瓜分会导致宪法的内容本身不完整。例如，按照目前我国行政法学者的一般观点，宪法上的国务院和地方各级人民政府等与行政管理相关的规定都是行政法的表现形式，是行政法的一部分。由此，宪法有关行政机关的内容就不完整了。这似乎成就了部门法，但牺牲了宪法！
国内已有学者发现了这一问题：“部门法的根本原则来自宪法，在这个意义上讲，宪法的许多规则与原则属于其他各个法律部门。例如国家机构的组织法可能属于行政法，国家经济制度的法律可能属于民商法，有关公民权利保障的原则可能属于刑法等。但是这么一分，宪法法律部门就只剩下空壳了。”[8]
（四）将宪法视为部门法的表现形式使各部门法之间的界线模糊了
完备的法律体系“要求法的各个部门、各种规范之间，彼此协调与和谐，既不能相互重复，更不能相互矛盾”。[9]如果凡是与某个部门法相关的宪法规定都划归某个部门法，而宪法上的规定一般又比较原则，同一规定往往与许多部门法都相关，这样就会出现宪法上的同一规定被多个部门法视为自己的规范和内容的现象。在事实上，目前各部门法几乎都把宪法上有关公民权利义务的规定当作自己的法律规范，这导致各部门法的法律规范相互重叠，各部门法之间的界线也就不清晰了，这很不利于法律部门的科学划分和以宪法为核心的法律体系之完善。
综上，显然将宪法视为部门法的渊源（表现形式），会出现并且已经出现许多矛盾和困境，在逻辑上难以成立。宪法就是宪法，部门法就是部门法，宪法的规范与部门法的规范不能混同，宪法不是部门法的渊源（表现形式）。对此，已有部门法学者开始认识到这一点。例如，国内著名的民法学者魏振瀛教授就改变了原来关于宪法的一些规定也是民事法律规范的认识，[10]转而明确指出：宪法不是作为“民法表现形式”的渊源。[11]又如，行政法学者熊文钊教授明确提出：“目前绝大多数行政法专著和教科书都径直将宪法规范作为行政法规范的表现形式，这是不妥当的。宪法规范具有特殊属性，它规定国家各种社会生活的基本原则，是制定其他一切法律的基础和根据。宪法中有关国家行政活动原则的规定，是制定行政法规范的宪法依据，根据宪法有关规定制定的行政法规范是宪法规范的具体化。我们承认宪法规定同行政法规范之间的密切关系，有的条文甚至是雷同的，如宪法同国务院组织法的某些规定。但宪法规定毕竟是宪法规定，行政法规范毕竟是行政法规范，不能将宪法规定牵强拉入行政法规范体系。”[12]
二、法律体系“以宪法为核心”应当取消“宪法部门”并划分新的法律部门
也许有人会指出，宪法本身就是部门法，它怎么不是部门法的渊源（表现形式）呢？它至少应该是宪法部门的渊源吧？本文的回答是否定的。同样，“宪法部门”的划分不利于“以宪法为核心”的社会主义法律体系的建设和完善。
（一）宪法作为部门法的困境
在我国法学界，有的主张将我国的法律体系划分为10个法律部门，[13]有的认为应划分为9个法律部门，[14]还有的提出可以划分为7大法律部门，[15]等等。认识不一，但都强调宪法是重要的法律部门，是部门法，即宪法部门。
一般认为，作为部门法，宪法部门由宪法典与国家机关组织法、选举法、代表法、立法法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法以及有关公民权利的立法等所谓“宪法性法律”[16]所组成。[17]这似乎成为法学界的一个共识。
然而，稍加思考，就会发现一个问题：在宪法部门中既有创制程序最严格、法律效力最高的宪法典，又有与其他普通的部门法创制程序相同、法律效力相等的组织法、代表法、选举法、立法法、监督法等所谓“宪法性法律”，那么在宪法部门里的那些法律规范是不是都算作宪法规范？[18]倘若我们说在宪法部门里的法律规范统统属于宪法规范，那么在宪法部门里就存在两类法律效力不同的宪法规范，因为众所周知我国宪法在序言中明确规定了宪法“具有最高的法律效力”，宪法典的效力要比组织法、代表法、选举法等“宪法性法律”的效力高，这样一来所谓“宪法部门”的划分显然不符合法律部门的特点，通常认为在同一个法律部门的法律规范的效力是相同的。然而，倘若我们讲在所谓“宪法部门”里的法律规范并不是全部属于宪法规范，只有宪法典里的法律规范才是宪法规范，那么组织法、代表法、选举法等所谓“宪法性法律”里的法律规范又属于什么法律规范呢？
显然，所谓“宪法部门”的内部存在自身难以克服的矛盾，把效力最高的宪法典与效力一般的组织法、代表法、选举法、立法法、监督法等所谓“宪法性法律”放在同一个法律部门里是不妥当的。而且，倘若宪法既是根本法，又是部门法，那么我们在谈论宪法与部门法之间的关系时，就会搞不清宪法与部门法的关系究竟是指作为根本法的宪法与部门法的关系，还是指宪法部门与其他部门法的关系？[19]另外，按照我国法学界的通说，宪法的渊源即宪法的表现形式，而宪法的表现形式又包括宪法典和所谓“宪法性法律”，同时也不得不承认“宪法性法律”与宪法典是不同的，其性质不是宪法而是法律，显然这样的观点自相矛盾，不能自圆其说。由此看来，所谓“宪法部门”的划分并不科学，也很不利于确立法律体系中的宪法核心地位，不利于我国社会主义法律体系的建设和完善，很有必要加以调整。
（二）宪法仅是根本法的法理分析
不但将宪法与所谓“宪法性法律”一起组成所谓“宪法部门”是不科学的，而且宪法本身仅仅是根本法，我们本来就不该将它视为部门法，主要理由如下。
1.从宪法所规定的内容来看，宪法就是国家的根本法
纵观各国的宪法，不管是成典宪法还是不成典宪法[20]，它们的内容都是规定国家机关的组织和职权及其相互关系、公民的基本权利等国家的根本性问题。“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。”[21]所谓“根本法”，是就宪法内容上讲的，是指宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”。[22]
2.从各国宪法和法律所使用的“宪法”概念来看，“宪法”只指宪法典，仅是根本法
例如，《美利坚合众国宪法》第6条规定：“……本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束……”又如，我国《宪法》第5条第3款、第4款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”无疑，在上述各国的宪法典及我国的一般法律中使用的“宪法”一词就是指宪法典（即所谓形式意义的宪法），仅指根本法（即所谓根本法意义的宪法），从来不是指所谓部门法意义的宪法（即所谓实质意义的宪法）。
3.从各国宪法的规定来看，宪法作为根本法，已被大多数国家的宪法条文所确认
例如，原来苏联宪法甚至在宪法的名称上标明宪法是根本法，其1924年、1936年、1977年宪法均称为《苏维埃社会主义共和国联盟宪法（根本法）》。又如，1996年白俄罗斯宪法在前言中写道：“我们，白俄罗斯共和国……通过本宪法——白俄罗斯共和国的根本法。”再如，我国现行宪法典在序言中也明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”甚至，即使在没有宪法典的国家，也有在其某个重要的宪法性法律中明确宣布那些宪法性法律（其不成典宪法的重要组成部分）是国家根本法的。例如，瑞典王国的主要宪法性法律《政府组织法》第2条就明确规定：“政府组织法、王位继承法和出版自由法是瑞典王国的根本法。”
4.从各国的宪法理论来看，宪法就是指根本法，已经被学者们认同
在西方国家，特别是像英国那样的普通法法系国家“各部门法的分类，既不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造法律体系（部门法体系）问题”[23]，更未闻有宪法部门划分之说。在各国的宪法理论中，宪法（特别是成文宪法）就是指根本法。正如20世纪英国宪法权威学者詹宁斯所指出的：“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用立宪政体（在很大程度上与法治同义）取代专制主义的根本法。”“成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学说的明确体现。”[24]甚至在不成文宪法的英国，也有学者专门研究根本法在英国宪法史上的地位问题，在今天人们认为根本法是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法，特别指宪法”。[25]
5.就宪法的调整对象而言，宪法只能是根本法，而不能把它视为部门法
宪法不像部门法那样仅调整一个或几个领域的社会关系，而是调整全面的社会关系，它是调整基本社会关系的基本法，对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定，显然宪法不同于部门法，它是统帅所有部门法的根本法。[26]有学者强调宪法调整的社会关系具有广泛性的特点并不能否认宪法是一个独立的部门法，宪法调整的社会关系是特定的，即政治关系，因此宪法是一个独立的法律部门。[27]然而，政治关系不仅仅由宪法来调整，而且人大组织法、选举法、代表法、立法法、监督法、民族区域自治法、特别行政区基本法、反分裂国家法等普通的法律都在调整政治关系，所以我们应当将调整基本政治关系的宪法与调整具体政治关系的相关部门法区别开来。更何况，宪法不仅调整基本的政治关系，还调整基本的经济关系、文化关系等，它与部门法在调整对象等方面有明显的不同，为此我们更不应将宪法视为部门法。正因为如此，早在20世纪80年代就有学者明确提出：“严格地说，不能称宪法是部门法，它是一切部门法的基础。”[28]
6.从部门法划分的效果来看，将宪法视为部门法，还不利于维护宪法的根本法地位
在一国法律体系中，无疑宪法是高于刑法、民商法、行政法等部门法的，刑法、民商法、行政法等部门法在价值与实体规范上均不能与宪法相提并论。如果把宪法视为部门法，将宪法与其他法律部门一样当作整个法律体系中一个普通的组成部分，与其他法律部门平起平坐，那就无形中降低了宪法的法律位阶，难以体现和维护宪法的根本法地位，也不利于发挥宪法作为最高法的作用。[29]然而，长期以来在我们国家，由于在法理上，宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的法律部门，而其他的“与宪法不相关的法”以独立的法律部门的形式与宪法这个法律部门平行并列地存在，这样宪法作为根本法的指导作用在这些“法律部门”中被完全忽略了，或者说被模糊了，显然这种“与宪法无关论”“宪法无用论”等否定或忽视宪法作为根本法的观点在法律实践中很有影响，其结果是宪法在大多数社会生活领域的根本法地位得不到维护，宪法在实际生活中的法律地位要远远低于立法机关制定的刑事法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等，“宪法至上原则”根本无从体现，而造成这种在实践中忽视宪法权威的现象，不能不说与在法理上将宪法作为与其他法律形式相并列的部门法存在一定的联系。[30]
总之，宪法仅为根本法，特别是在有成典宪法的国家，宪法仅仅是专指宪法典的根本法（严格说来，宪法修正案和宪法解释属于宪法典的附属部分），而不应视为部门法。[31]正如著名宪法学家龚祥瑞先生在20世纪80年代初所指出的：“把宪法（不分实质意义的宪法和形式意义的宪法）一律看成部门法的那种见解是错误的。至于把根本法说成是部门法，则更是错误的。”[32]
（三）“宪法性法律”的出路与新法律部门的划分
既然宪法只是根本法而不是部门法，由宪法典与“宪法性法律”组成宪法部门不科学，应当将宪法仅作为根本法而不再划分宪法部门，那么原来宪法部门中的“宪法性法律”何去何从？
在不成典宪法国家，由于没有宪法典，本来应通过宪法典来表现的内容不得不以普通法律的形式表现出来，其内容是宪法性的，但形式是法律，这就是“宪法性法律”。无疑，“宪法性法律”这一概念在不成典宪法国家是准确的。但在成典宪法国家，因为有宪法典，宪法的内容当然是通过宪法典（包括宪法修正案和宪法解释）表现出来，所有法律都是根据宪法而制定的，其效力都低于宪法典，不存在内容是宪法性而其形式是法律的情形，故“宪法性法律”概念在成典宪法国家是不准确的，使用它只会造成误解和混乱。正如莫纪宏教授所指出的：“虽然在实行不成文宪法的国家中，普通的法律形式也可以被视为宪法性法律，但是这种宪法性法律是有特定内涵的，它仅指具体宪法效力的法律。这样的宪法性法律的概念，不能简单地被套用到在实行成文宪法制度的国家中除了宪法典之外的在内容上与宪法规范具有密切联系的一般法律中。如果这样的法律也被视为宪法性法律，就很容易在宪法学研究中产生两个宪法性法律的概念，从而产生对宪法规范所具有的法律形式的意义的误解。”[33]显然，在我国这样有成典宪法的国家，不宜使用所谓“宪法性法律”概念来称谓某些一般的法律，中国宪法学应摈弃“宪法性法律”概念。
或许是已经认识到宪法与所谓“宪法性法律”的不同及“宪法性法律”概念的问题，意识到了宪法部门的内在矛盾，时任全国人大常委会法律委员会主任委员王维澄1999年4月23日在全国人大常委会第八次法制讲座主讲《关于中国特色社会主义法律体系的几个问题》时首先提出了“宪法及宪法相关法”法律部门的概念，他强调：“我们反复比较、讨论，认为我国的法律体系划分为7个法律部门比较合适，这7个部门是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[34]由此，我国官方开始采用“宪法及宪法相关法”法律部门这一提法。[35]后来，这一观点也被一些学者所接受。[36]
“宪法相关法”的含义与“宪法性法律”的含义基本相同，[37]但“宪法相关法”的概念比“宪法性法律”似乎要好一些，因为认识到宪法相关法与宪法不是一回事。但宪法相关法与宪法一起组成一个法律部门，即宪法及宪法相关法部门，其困境与前面所述的宪法部门之困境是一样的，宪法相关法与宪法的规范性质不同，效力层次不一样，放在同一个法律部门中同样不合适。
也许正因为如此，2011年1月24日时任全国人大常委会委员长的吴邦国在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”上讲话时，不再强调“宪法及宪法相关法”是一个法律部门，而是将“宪法”视为“统帅”并且首次提出“宪法相关法”为法律部门，他宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”[38]2011年3月10日，他在十一届全国人大第四次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中又强调：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”[39]同年10月27日国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中有关法律部门的表述与上述表达基本相同：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”2013年3月8日吴邦国在十二届全国人大第一次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中再次强调：“到2010年年底，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全……一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系如期形成。”[40]由此看来，“宪法相关法”似乎已经成为我国官方正式划分的法律部门。
笔者认为，固然“宪法相关法”法律部门的划分与“宪法及宪法相关法”法律部门的划分相比，有了进步，它突出了宪法的根本法地位，初步解决了长期以来“宪法部门”或“宪法及宪法相关法部门”把“宪法”与“宪法性法律”（即“宪法相关法”）这两类效力不同的法律规范放在一个法律部门的问题，但“宪法相关法”这一概念同样不够准确，同样让人不易理解。甚至我们还可以说，刑法、民商法、行政法、经济法、社会法等所有的部门法都是根据宪法而制定的，都是保证宪法实施的法律，都与宪法相关，都是“宪法相关法”！由此看来，“宪法相关法”法律部门的划分尚未彻底解决问题，甚至“宪法相关法”概念本身就有问题。[41]
在此，笔者建议彻底取消宪法部门的划分，同时也不划分“宪法相关法”法律部门，且不再使用“宪法性法律”和“宪法相关法”这两个让人误解的概念，在仅把宪法作为根本法的基础上，将原来宪法部门中的那些被统称为“宪法性法律”（或者“宪法相关法”）的一般法律分别组成三个新的法律部门——人民代表大会法、人权法、中央地方关系法。
1.人民代表大会法部门
人民代表大会法可简称“人大法”或称“议会法”[42]，由选举法、代表法、全国人大组织法、地方人大组织法、立法法、监督法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、缔结条约程序法等与人民代表大会的产生、组织、职权和活动程序等人民代表大会制度相关的法律规范构成。
2.人权法部门
人权法由妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、归侨侨眷权益保护法、义务教育法、工会法、社会团体登记管理条例、宗教事务条例、集会游行示威法、戒严法、突发事件应对法、国家赔偿法等与人权密切相关的法律规范构成。
3.中央地方关系法部门
中央地方关系法可简称“央地法”，由国籍法、国旗法、国徽法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、特别行政区驻军法、反分裂国家法等有关维护国家主权、国家象征方面的法律规范，以及民族区域自治法、特别行政区基本法、村民委员会组织法、居民委员会组织法等有关地方和基层自治制度方面的法律规范所组成。