因此,根据新条例的规定,征求意见情况和协商情况,是草案送审稿的必要组成部分。如果缺乏这些组成部分,从立法法的法治要求来讲是不合法的。在这里面我们看到党内立法的论证、参与、协商的法律效力机制保障仍然是不够充分的。目前来看,新条例在征求意见的处理上、效力保障机制上,更多遵循内部工作的程序习惯,缺乏理由说明,缺乏对意见参与方的回应性、公开性。这是需要在以后的条例修改或者实际工作中加以改进的。这里,我试图提出一个地方性的样本,供以后党内制定各级规范进行参考或者在新条例进行修改时可以加上这一条。2008年的《湖南省行政程序规定》对于征求意见效力保障机制的设计,我认为是比较合理的:要求对于专家意见和公众意见吸纳来了之后,制定机关有责任对这些意见进行完整地分类处理,同时对于采纳不采纳的情况进行理由说明并及时公开。这就建立了明确的说明理由制度,要求在正式文本公布之后,同时公布对意见的处理情况,这就推进了立法的公开性和回应性。

经过多方参与的科学民主的起草程序之后,一部法规走到了审议批准的程序。经过这个程序,一个法规就呱呱坠地了。审议批准的程序也非常重要,因为起草机关毕竟不能代替有权制定党内法规的职权机关。

草案的审核要点是同时进行合法性与合理性的审查。新条例要求草案的审核要从六个方面着手:第一,我们制定的是党内法规,首先审查法规与党章是否一致,与党的理论、方针、政策是否相抵触。如果与党章不一致,只能退回去重做。第二,是否与宪法法律相一致。我们知道所有的党内立法都是为了帮助党组织跟党员干部在宪法法律范围内活动,所以与宪法法律不一致的也要退回去重做。第三,与上位党内法规是否一致。上位党内法规指的是党章以外,以准则、条例的形式所表现的效力位阶相对较高的党内法规。刚才我们说制定较低位阶的党内法规时,不仅要审查与党章、宪法、法律的一致性,还要审查与准则、条例的一致性。如果不能跟准则、条例一致的也必须退回去重做,因为这违反了法制统一原则。第四,是否与其他党内法规相冲突,这指的是新制定的一部党内法规是否能够与之前的法规进行衔接。这是新法与旧法之间的规范协调问题。第五,是否与有关部门和单位之间进行协商。这个也是对前面起草阶段的要求,相关机关要看你是不是按照新条例的要求经过了征求意见的合格程序。第六,是否符合制定权限和程序,有没有越权。

审议批准的审查要点基本反映了新条例对于新的党内法规制定的各个规范要素的提炼与归类。但是这里面仍然有一点不足,就是在起草阶段,我们强调草案既要征求专家意见,又要征求公众意见,同时要进行部门协商,在审议批准程序当中,对专家意见、公众意见怎样进行反馈和处理,没有明确提及。只要求审查草案是不是与有关部门和单位协商过了,没有要求审查草案是否也完整反映了专家论证的意见和公众参与的意见。这使得审议批准程序与起草程序在要点对应上出现了一定的错位,省略掉了对征求意见当中的专家意见与公众意见的审核要求。这其实不利于党内立法朝着科学化、民主化方向的推进。我们在以后新条例的修改以及党内直接立法过程当中要注意这一点。一定要注意审议批准程序与起草阶段的工作进行要点性对应,不仅要考察协商意见,还要考察在起草阶段所反映的公众意见以及专家意见,这样才能保证党内立法真正满足科学、民主的要求。

(五)党内法规效力等级体系

新条例规范了党内法规效力的等级体系,之前我们也有所提及。这是一个四层体系,第一层是党章,第二层是中央党内法规。中央党内法规,也就是新条例所规范的党的中央组织所制定的法规,包含六种规范形式。严格来讲,党章也属于中央党内法规,但是新条例所指的主要是党章之外以其他六种规范形式表现出来的中央党内法规。它分为三个内部效力层次。党的中央组织,可以同时选择六种规范形式来分门别类制定规则。首先是准则仅次于党章,也是中央党内法规,它是对党的政治生活的全面规定。其次是条例,条例是对党的重要生活某一方面的完整规定。最后是细则性落实性的规定,是规定、规则、办法、细则四种形式,属于内部第三效力层次。

这样,即使是由同一主体所制定的党内法规,实际上也存在效力差别。如果它选择了以“准则”这个名称来命名某一部法规,我们就认为它的效力位阶要高于它以“条例”和“规则”所命名的法规。

党内法规提出的第三层级,就是由中纪委与中央各部门所制定的法规。这只能选择四种形式,就是说它不能叫党章,不能叫准则,也不能叫条例,只能叫规则、规定、办法和细则,这四种规范形式是同位法规。

第四级就是省级党委法规。省级党委法规也不能叫党章、准则、条例,只能叫规则、规定、办法和细则,也是同位法规。

这四级之间在总体效力上是递减的。党章最高,中央党内法规其次,当然中央党内法规有内部效力差异,第三级是中纪委、中央各部门法规,第四级是省级党委法规。这是一个层次分明的体系。

(六)党内法规的效力冲突规则

新条例规定了党内法规的效力体系之后,必须要解决效力冲突的规则问题。这也是2000年国家层面的立法法的立法重点。如果没有能力建立相对明晰的冲突规则和冲突解决机制,立法打架的现象将严重损及立法的权威。

新条例简要规定了党内法规的效力冲突规则。第一条规则是同位法规冲突怎么处理?特别法优于一般法,然后新法优于旧法,这是法理学的基本共识。第二条规则是对于中纪委和中央各部门法规的冲突要提请处理,原则是由中央机构来进行处理。第三条规则实际上是监督规则,是更高一级的党组织对下一级党组织的党内法规制定行为的监督,它确立的是撤销规则,是中央可以责令改正或者撤销触碰红线法规。中央可以撤销中纪委、中央各部门以及省级党委的法规。那么哪些情况是触碰了红线呢?第一种情况是与党章以及党的方针政策相抵触的,这是要被撤销的;第二种情况是与宪法法律不一致的,也是要被撤销的;第三种情况是与中央党内法规相抵触的,也要撤销。这三种情形,中央可以基于监督权撤销下级党组织所制定的党内法规。撤销规则适用在哪里呢?适用在备案审查程序当中。本文第四部分会对备案程序进行专门解析。

新条例同时规定了党内法规的解释规则,原则上由各个法规所指定的机关负责进行解释。围绕解释权的条款,通常会规定在一部党内法规附则部分的最后一两条,说明本法规由什么机关负责解释,通常是有制定机关进行解释。新条例认为法规指定的机关就是法规的法定解释机关,而法规解释与法规具有同等效力。这在法理学体系中很容易理解,就是有权机关做出的法律解释与它所解释的法律具有同等效力。但是这个同等效力必须要进行正确的理解。它不是指一个法规的解释是与法规本身并驾齐驱的,而是法规的解释必须在符合法规本身的原则和制度的前提下,才作为法规规范体系的一部分而被纳入,从而使得法规解释与法规本身具有一体性。如果法规解释违反了法规本身的基本原则和制度,那么这个解释是无效的,它解释的内容就不能够并入法规本身而成为同一效力平台上的规范,所以这里面存在法规解释的最大射程问题。因此不是想怎么解释,就怎么解释,必须是在法规本身的规范射程之内,超出这个范围,解释是无效的。

综上,解释了党内法规的生产流程体系,按照这个体系,可以生产出大量的党内法规。那么我们如何保证它们之间效力的一致性?仅仅依靠党内立法程序中的审核、审查、参与机制,可能还是不充分的。总有漏网之鱼,总有不合理的规定会存在于法规之中,那么我们必须要对它进行延伸的监控和审查。这就涉及了党内立法的备案审查问题。

四、党内法治:备案审查制度的优化

2013年出台的《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》就是对党内法规效力的一致性进行追踪性备案、审查的一部重要法规,是对党内法规体系的重要完善。

法律不仅要立,还有改和废的问题。“立改废”是法律体系自我融贯于完善的连续性过程。我们刚才讲新条例,“立”只是其中的一个环节,立出来之后,要不要改,要不要废,怎么改,怎么废,就要依赖于备案审查的程序。

新条例确实是党内立法法的基本法,但还存在两个有待补充的制度间隙。一是前面的条例只有原则性的规定,没有细节性的制度,因此需要细节性的制度予以补充落实。二是新条例仅仅关注“法规”,对于属于党内制度的规范性文件没有纳入调控的范围。这两个制度的间隙由《中国共产党党内法规和规范性文件的备案规定》进行了无缝的补充,从而对推进党内法治具有积极的意义。

(一)备案审查程序的适用范围

我们需要注意备案程序所适用的范围。这个规定不适用于中央党章以及中央党内法规及其规范性的文件,其适用范围是相对较窄的,不是对所有的党内法规的备案审查,它也不适用于省级党委以下党组织的规范性文件。就是说它上不适用于党章、中央党内法规及其规范性文件,下不适用于省级党委以下的规范性文件。它只适用于中纪委、中央各部门以及省级党委的党内法规和规范性文件。它是对一部分党内法规和规范性文件的要求。

但是,它同时也要求,比如省级党委以下党组织的规范性文件,由各省级党委所建立相应的备案审查制度来加以管控。就是说中央就不管你这一层了,但是你要按照中央立法法以及备案的规定要求,建立相应的配套制度。这实际上把备案审查的权力下放给省级党委了,由后者按照中央立法法的要求相应地建章立制,以实现本省范围、省委管辖范围内的党内相应规范文件的合宪、合法与合规。党章、中央党内法规及其规范性文件的效力层级属于第一、第二层,相对更高,其备案审查程序比较特殊,因此我们可以认为这次备案规定没有把它纳入范围之内,但是以后如何对它进行备案、审查,还有待制度的进一步完善。

这里面我们还要对“规范性文件”做一个界定:所谓规范性文件指的是《党内法规制定条例》所讲的那些法规之外的、各级党组织在履行职责过程中所形成的、具有普遍约束力、可以反复适用的决议、决定、意见、通知等。注意一下,在名称上有利于进行区别,规范性文件只能叫决议、决定、意见、通知,而不能叫准则、条例、规则、规定、细则等由新条例所明确化的专门的规范名称。

(二)备案审查的要点

总体上来看,备案审查的要点在合法性审查部分与我们之前所讲的草案审核的标准是相同的。就是说备案的时候也要再看一遍:党内新的法规是否与党章一致,是否与宪法法律一致,是否与上位法规一致,是否与同位法规有冲突,是否遵循了法定的制定程序和权限。

但是在合理性审查部分有所区别,要求备案审查机关对党内法规是否明显不当做出审查。显然,制定程序中的审核标准要低于事后的备案审查阶段的标准。为什么会低于这种标准?我们可以这样解释:备案审查主要是由中央的审查机关对低一级的党内法规的监督权或者监督程序,因为有上下级的监督程序,所以审查要求更高、更全面,或者更加具有一定的裁量性质;而对于同一机关的内部所进行的草案审核,合理性的整体要求可以相对低一些。正因为有监督性质,所以备案审查阶段对合理性审查的要求也非常高。如果明显不当,即使满足了上面所讲的符合党章、宪法、法律等一系列合法性要求,仍然可能被退回去进行修改或者被撤销。

(三)备案审查的法律效力

对于备案审查程序是有明确的法律效力规定的。对于符合条件的党内法规,要予以备案并且纳入文件目录,进行公布。党中央周期性地公布党内法规和规范性文件的目录,通过备案审查之后公布出来,就产生了正式的法律效力。在审查过程当中,对不符合条件的,审查机关可以建议制定机关自行纠正,逾期不纠正,由中央办公厅提出纠正或者撤销的建议,报经中央决定,一旦中央决定下来,就可以直接撤销。前面谈到,中央可以对踩了三条红线的法规——违反党章、违反宪法法律以及违反中央党内法规的——进行改正或者撤销。中央的决定可以直接撤销有关法规,撤销之后的党内法规,自然就不可能继续有效。

(四)党法与国法备案审查的衔接联动机制

备案审查制度的亮点是规定党法与国法备案审查的衔接联动机制。

本来属于党内法规和规范性文件的备案审查,为什么要建立与国法之间的联动机制呢?这是由我国宪政体制的特殊安排决定的。

第一,从实践上来看,根据我国的党政活动习惯,常有党政联合发文的现象。比如中共中央办公厅、国务院办公厅关于某某事项的规定或者决定。这就会造成部分党内法规和规范性文件,同时具有党法和国法的双重性质,需要一种联动机制予以备案审查。关于联合发文的法规和规范性文件,既是党内备案审查程序的对象,同时也是立法法备案审查程序的对象。这时建立一种联动衔接的审查机制,就有利于更好地对规范内容本身进行审查,做出合理的处置。

第二,这反映了法制统一的要求。因为在中国的宪法体制之下,党法和国法都属于中国现代法律体系的组成部分。国法体系已经建立了以《立法法》为框架的备案审查制度,而党法体系在党内立法法调整之下,也将日益完备。如何确保党法与宪法法律相一致呢?如果仅仅由党内进行审查,还是不够的。这就必须要建立统一、规范的违宪违法审查制度,才能够在更宏观的层面,在党法与国法协调组成的更大的法规范体系之内保证法制的统一。

第三,联动机制的最终目标为建立覆盖党法和国法的统一的违宪违法审查制度体系。这个体系建立之后,将能够保证在中国实现基本的法治目标,即所有的国家公权力都纳入了法规范的轨道,所有规范公权力的法规范都纳入了审查制度的轨道,这就使得宪法、法律以及党章所载明的中国社会主义法治理念的基本要求能够在具体的法规范当中得到落实。与此理念所抵触的一些法规范,无论是在国家法层面,还是在党法层面,都会通过统一的审查制度、审查程序予以清理和排斥。

这种统一违宪违法审查制度体系具有预警识别的机制。它就像防火墙一样,随时把违背社会主义法治理念的规范——无论藏身何处——及时识别并清理掉。这将有利于建立全覆盖的、完备性的中国特色社会主义法律体系。

总之,审查备案制度如何发挥实效?如何建立与国家法备案审查之间的衔接联动机制,是2013年的两部党内立法法制定之后,在执行实施过程中要探索完善的一个重点。

五、总结:新原则与新空间

(一)党内立法法的新原则

党内立法法体现了以下十个方面的新原则。这些新原则是严格的法律原则,是执政党法治转型的法律成果,也是社会主义法治理念的实在化。这些原则多数来自国法体系中的既有原则,但也有部分专属于党内法治的原则,比如“党员义务本位原则”。这些法律原则既是党内法规制度建设的立法性的指导原则,也是中国共产党在新时期深化科学执政的规范伦理。循此法治轨道,执政党的规范转型具有了更为充分的制度理性基础。值得说明的是,这些原则本身尚不存在严格逻辑上的分类一致性,带有执政党政策判断的显著痕迹,笔者在此处主要根据新条例的规定并结合“重要性”标准进行初步的学理归纳。这里的归纳具有理论上的反思与重构特征,与注释法学意义上的原则识别与解释(比如本文第三部分对条例原则的直接注解)不同。相关原则之间既存在纵向的规范分层关系,也存在横向的互补与适度交叉关系。随着执政党依循立法法模式推进法治转型,党内法规制度体系的更系统化、更富逻辑性的“法律原则体系”或可清晰呈现。本文的工作即为此目标提供某种理论上的预判和建议。

这些新原则大体可以区分为两个层次:一是基本原则;二是具体原则。

第一层次的基本原则包含但不限于:

第一,依法治党原则。依法治党原则是依法治国原则的延伸性原则,是为了落实宪法上所承诺的党组织“在宪法法律范围内活动”的总体性要求,从而使得党的所有公权力行为纳入法制轨道。所以依法治党原则直接表明了执政党建设的总体规范取向。

第二,宪法法律至上原则,这实际上是对党内立法法的终极目的的规定。党内所有的立法,最终要汇入宪法法律的体系当中,要能够与社会主义法律体系相匹配、理性互动,推动法治中国的建设。[31]

第三,党员义务本位兼顾权利原则。我们知道党员与公民的差别,就在于他们是先进性公民,因而对国家的法制进步、制度的实验或者为人民服务中的一些特殊的职责分配具备优先的承受性。但义务本位并不意味着只有义务没有权利,对任何法体系而言,它都追求义务和权利相一致,只是在实践上的重心选择有所差异。义务本位只是说要以义务作为一个逻辑出发点,来建构适用到义务主体身上的法规体系。而我们知道,2004年党中央专门制定了《党员权利保障条例》,这表明只有在有效保障党员权利,尤其是在政治参与权利的过程中,党员才能够更好地发挥参政议政的作用,才能模范地遵守宪法和法律确定的义务。

第二层次的具体原则包含但不限于:

第一,规范效力一致性原则,这包含两个子原则:党法体系化原则;党法与国法协调性原则。党法体系化原则,更多的是党法内部自身建设的要求,要分门别类地对不同的主体所制定的不同的规范文件进行明确的权限规定和规范清理,使得党内法规能够自成体系,使得党内所有的组织和党员干部能够在党法意义上纳入党的治理的规范框架之内。党法与国法协调性原则。我们知道党本身并不是自给自足的组织,党只有在领导中国人民建设现代化事业,党只有在配合国家进行建设社会主义现代化国家过程当中,才能够取得自身的合法性,取得自身的法规建设的正当性。所以党法建设一定要坚持与国法相协调的原则,要特别重视党法在立改废过程中与宪法法律一致性的审查和保障。

第二,科学立法原则。因为现代立法具有高度的专门性与专业性,需要专家支持。这在新条例中就反映为更多地要对科学规律进行把握,对专家意见进行吸纳转化。

第三,民主立法原则。民主立法原则就是要开门立法,要透明立法,在立法过程中,不仅要对各个部门开放,对普通党员开放,还要对群众开放,以使得党内法规建设,在议程早期就具有更加充分的党内以及民意基础。具有更强的党内及民意基础的好处在于:一是最大程度的回应性,并且吸纳整合了社会各阶层的利益和意见,使得法规本身的民主性、公共性品质大大提升;二是可以大大减少法规在推行过程中的阻力,增强实际操作性。

第四,规则冲突的程序化原则。发生不同位阶的规范效力冲突时,党内立法法建立了程序化的冲突解决机制。尽管这个机制还有待完善,但是已经搭建了符合法治原理的基本制度框架。

第五,立法与备案审查并重的复合审查原则。既注重在立法过程之中实现法治的理念与开展合法性审查,也注重在事后进行备案审查,以建立更加完备的法规体系,并确定了协调国法与党法的统一违宪违法审查机制的探索方向。

第六,法规的简明实用原则。不是形式地对待党内法规的建设要求,而是坚持群众路线,坚持法规简明实用、可操作的原则。制定的法必须是实实在在有用的法,必须是能够实现制度承诺,必须是能够加强和改善党的领导,必须是能够有利于法治建设,有利于为人民服务以及为老百姓的民生权利的改善。

(二)党内法规制度体系有待发展的空间

党内法规制度体系还有一些有待发展的空间,既包含制度上或者程序上有待完善的要点,同时也包含党内立法议题性的重点选择。有了发展的空间、程序的完善、制度的完善以及优先性议题的先行先试,依法治党原则以及党内立法法才能把这种制度的权威、制度的效力充分展现于全党和全国人民面前,才能兑现法治中国的庄重承诺。

在我看来,以下六个方面是党内法规制度体系建设有待发展的空间。

第一就是专家论证的制度程序及其效力保障机制。在新条例里面,关于专家论证,主要还是作为内部工作程序进行规定,开放性与回应性都还不够充分。比如对专家意见,并没有要求在草案的审核批准阶段进行要点性的审查以及对审查之后是否进行采纳进行理由公开。

第二就是对于公众,这里面有两个层次:一是党员;二是群众。对于公众参与的制度程序及其效力保障机制具有更强的内部性,而缺乏公开性和回应性。

第三就是立法信息公开的全面性机制。我们发现新条例从立法的规划和计划阶段到草案化形成阶段,立法信息公开的力度和要求并不是很明确,或者说并不是很有效,这也是值得考虑的重要方面。

第四就是党法与国法备案审查的联动机制。目前这个联动机制只是在《党内法规与规范性文件的备案规定》中有一个原则性的规定,联动机制如何建立,如何获得审查实践经验和社会认同,尚不明确。通过制度实践产生足够的联动审查个案以及在联动机制和审查个案的基础上推进统一的违宪违法审查制度的建立,将国家立法法与党内立法法进行程序对接,应当成为下一阶段党内法规体系推进的重点方向。

第五就是党员权利保障机制。这里面的权利保障机制,应侧重政治层面或者民主层面,就是如何制度性地保障党员参与党内法规制定的权利和程序。这也是提升党内法规制度体系民主性、科学性的重要方面。

第六就是党内立法的简明实用。党内立法要一切从实际出发,要简明实用,要能解决问题,能改善党的领导,这就要求在某些关键性制度领域先行先试。这些关键性领域也许在国家层面推行阻力特别大,但在党内,由于具有组织上和权威上的优势,可以先行先试。这里试举数例:

例1:党员干部财产公开。我们知道这是反腐败的一个终极性的杀手锏。官员财产公开在国家层面有一些地方性的实验,比如新疆的阿勒泰、广东等地,但是在全国性制度层面推行财产申报和公开的立法,还是有很大的阻力。党员干部能不能通过党内法规,首先公开自己的财产,承担这种义务,因为党内是义务本位的,所以在党内立法上先行先试,为官员提供示范,值得优先考虑。

例2:党内重大决策程序是否要建章立制。在我们国家的政治法律生活当中,立什么法,包括宪法修改,党内的决策是非常关键的,所以党内的重大决策对于国家的政治法律生活、对于老百姓的权利利益,具有直接的影响。重大决策程序,本身能否作为党内立法的议题,比如制定党内重大决策程序条例,规范党内重大决策行为,这是非常值得考虑的。因为在行政决策领域,各地已经在公开决策、民主决策的要求之下,纷纷建立了重大行政决策程序规定或者程序办法,比如刚才讲到的《湖南省行政程序规定》就专门规定了有关重大行政决策程序。[32]那么党内重大决策程序是否也要法治化,是党内法规制度建设的一个重点。

例3:对于党员或者公民个人的提案程序以及提请审查程序的规定尚付诸阙如,是个遗憾。我们知道目前的党内法规主要是由部门来提案,党员不能联名提案。提请审查的程序也没有开放,目前主要还是通过制定机关备案、上级审查、机关自我审查进行的,甚至也没有出现像2000年立法法里面规定的公民建议审查程序,即公民个人可以提请全国人大常委会对违法违宪的法规进行审查。立法法规定之后,确实出现了审查的要求和申请实践,比如在2003年孙志刚案中,公民提请对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查,在2009年唐福珍案中公民提出了对《城市房屋拆迁管理条例》的审查。这都是因为2000年的立法法里面有规定,公民个人可以对可能涉及违法或者违宪的法规提起审查。尽管全国人大常委会回避了这些申请并转由国务院自行审查,但这一程序的成文化依然具有法治意义并成为未来可能撬动违宪审查常态化之门的制度基础。我们在党内法规制度体系里面也要借鉴此类制度,要为党员或者公民个人,或者联名进行立法提案,或者说进行事后的针对法规的提请审查开一个制度的口子。开一个口子会使得党内法规接地气,使得党员或者公民个人与党组织、与立法以及法规体系建立正式的制度互动关系。而这种制度互动关系,对于总体上增强党内法规制度体系的民主性、公共性或者丰富党内立法的议题来源,增强党内立法本身对于民生或者权利的回应性,都是具有非常强的制度功效的。[33]而这种制度推进,也是党内立法在一切从实际出发、简明实用原则的要求之下,要重点考虑加以突破的方面。

总体而言,“打造制度之笼”的政治决断实际上全面吹响了建立以党章为核心的党内法规体系的制度化建设的号角。我们需要一个制度之笼,来把党的各种权力关进去,使得它在规范化的轨道上运行。在这个号角要求之下,我认为从目前所出台的两部立法法的初衷、立法过程以及立法意图来看,也是为了打造制度之笼,使得党内制度体系化,使得党法体系与国法体系之间相协调。我们非常真诚地期待,在总书记的要求以及两部党内立法法的具体制度性的规定之下,中国的党内法规制度建设,依法治党进程的展开,能够获得大的提升,能够最终贡献于党法和国法之间的法治协调,能够贡献于法治中国更加完备的体系建构。

[1] 北京航空航天大学法学院/人文与社会科学高等研究院讲师,法学博士,香港大学法学院Leslie Wright Fellow(2014—2015)。本文系根据作者在中国求索网举办的党政干部课程专题“打造制度之笼,从党内做起”节目录制过程的文字速记稿整理扩充而成。

[2] 比如著名政治学家亨廷顿教授的转型研究,参见亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版。

[3] 比如国内有代表性的宪法学家将转型研究化约为违宪审查模式的比较与选择问题,具有严格的法律(legal)取向,相对忽视了转型所具有的“政治”(political)内涵,参见张千帆、包万超、王卫明:《司法审查制度比较研究》,译林出版社2012年版。

[4] 关于其他社会主义国家内部性质的转型焦虑与思考,近期较有分量的研究参见项佐涛:《米洛万·吉拉斯的政治思想演变研究》,中央编译出版社2012年版。

[5] 就中国宪法科学的学术形态而言,“司法”范式下的比较宪法学和基于“理想规范”的超实证主义宪法学不能成为中国宪法科学的实在基础,有关学术批评参见高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期;田飞龙:《中国宪法学脉络中的政治宪法学》,《学海》2013年第2期。

[6] 参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。

[7] 有学者从“不成文宪法”的角度探讨这些为规范主义法学所忽视的制度现象,参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期;《中国宪政模式——巴克尔关于中国宪政研究述评》,《中外法学》2012年第5期。强世功的中国宪法研究进路及相关结论引起了左翼学术力量的积极呼应,最新的讨论主要在强世功和美国学者白轲(Larry Catá Backer)之间展开,参见白轲:《创建发展一套健全的中国宪政理论——强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述》,《开放时代》2014年第2期;强世功:《如何探索中国的宪政道路——对白轲教授的回应》,《开放时代》2014年第2期。

[8] “政治宪法”对应于“法律宪法”(legal constitution),是英国议会主权传统下的宪法学概念,也是英国宪制的最重要特征,关于这一传统的分析与总结,参见白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆2010年版;近期的集中讨论参见《德国法杂志》2013年第12期的专号,尤其是汤姆金斯教授的学术总结,see Adam Tomkins,What's Left of the Political Constitution,German Law Journal,vol.14,no.12(2013),pp.2275-2292.

[9] 参见田飞龙:《党内立法法:依法治党的标志性举措》,《新产经》2013年第11期。

[10] 政党的比较研究与类型学在20世纪大部分时间里一度兴盛,但随着冷战的结束和意识形态与世界体系的结构性演变,与自由民主相匹配的西方选举式政党似乎成了唯一正当的政党类型,多党制也因此成了民主的核心指标。但政治史上的事实并非如此简单,现实政治亦展现出政党类型多元的结构性特征。关于中国的政党制度,其结构特征与功能组合显然就区别于西方主流模式,一个官方的解释框架,参见《中国的政党制度》,国务院新闻办,2007;从政协角度对中国式多党制的学术研究,参见高全喜、田飞龙:《协商与代表:政协的宪法角色及其变迁》,《华东政法大学学报》2013年第5期。

[11] 关于该种类型政党与国家关系对八二宪法的制约作用,参见任剑涛:《国家形态与宪法解释》,《战略与管理》2012年第3/4期合编本。

[12] 这一转变被高全喜教授称为“革命的反革命”,参见高全喜:《论革命的法理学》,《北京大学研究生学志》2010年第1期。

[13] 从“牧羊人”到“领头羊”的转变,是党融入法治中国体系的关键,宪法学者陈端洪教授曾以一则极其精彩的政治寓言来指陈这一角色变迁的宪制意义,参见陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,“序二:牧羊人与羊群”。

[14] 参见吴邦国:《中国特色社会主义法律体系已经形成》,中国新闻网http://www.chinanews.com/gn/2011/03-10/2895965.shtml。

[15] 参见姜明安:《论中国共产党党内法规的性质与作用》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。

[16] 参见张恒山:《依法治国首先是依宪治国》,《学习时报》2013年12月2日。

[17] 参见俞可平:《依法治国必先依法治党》,《学习时报》2010年3月18日。

[18] 关于“党国”法治转型的法制史经验考察与分析,参见高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版。

[19] 这种挑战一直存在,有时甚至是意识形态领域的严重干扰和反复,比如2013年以来的“反宪政”潮流就是一种代表,是对法治国家原则与执政党法治转型取向的反动,参见杨晓青:《宪政与人民民主制度之比较研究》,《红旗文稿》2013年第10期;郑志学:《认清“宪政”的本质》,《党建》2013年第6期;环球时报社评:《“宪政”是兜圈子否定发展之路》,《环球时报》2013年5月22日。实际上早在2004年就曾出现过类似的思想反动,参见王一程、陈红太:《关于不可采用“宪政”提法的意见和理由》,《理论研究动态》2004年第11期。笔者对“反宪政”潮流的思想性评论,参见田飞龙:《反宪政的误识与中国宪法科学的进取》,共识网http://www.21ccom.net/articles/sxwh/fzqy/2013/0626/86404.html。

[20] 革命成功的一个主要经验是加强纪律性,而纪律本身内含较高强度的规范性,只是这样一种规范在总体上是一种义务本位的保密型斗争规范,而是一种权利本位的公开型合作规范,正是由于规范类型与品性的差异才使得执政党法治转型成为必要。此种纪律规范也曾深刻影响过国民党的组织形态,对其国民革命的成功有所助益,参见王奇生:《党员、党权与党争:1924—1949年中国国民党的组织形态》,上海书店出版社2003年版。

[21] 党史的正统叙事模式从来都是意识形态史和政治斗争史,而相对缺乏对党的规范治理面向的评估、反思与检讨,在法治转型的背景下,正统叙事的历史价值和实践价值都可能遭到削弱,参见中共中央党史研究室:《中国共产党历史》(第一卷,1921—1949;第二卷,1949—1978),中央党史出版社2011年版。

[22] 如何解释中国崛起的“中国经验”构成了一个世界性的社会科学难题,因为中国五味杂陈,太不“规范”了。然而,撇开意识形态的简单评断,没有“规范法治”,不等于没有“制度理性”。从“制度理性”角度经验性地挖掘中国模式之理论合理性的学术作品近二十年来不断呈现,尽管价值立场存在争议,但社会科学层面的学术努力不容忽视。这方面较有代表性的研究成果主要来自经济学领域的林毅夫、姚洋以及政治学领域的郑永年、社会学领域的渠敬东等人,具体参见林毅夫等:《中国的奇迹:发展战略与经济改革》,上海人民出版社1999年版;姚洋:《中性政府:对转型期中国经济成功的一个解释》,《经济评论》2009年第3期;郑永年:《中国的“行为联邦制”——中央·地方关系的变革与动力》,邱道隆译,东方出版社2013年版;渠敬东:《项目制:一种新的国家治理体制》,《中国社会科学》2012年第5期。这些社会科学领域围绕“中国经验”的解释理论其实都间接触及了“党的领导”理性化的问题,但并未在严格的法学视角下予以审视和建构。

[23] 引自《毛泽东选集》,人民出版社1964年版,第494页。

[24] 当然,这种规范性期待的落空也与毛、刘两人的政治斗争直接相关,参见田飞龙:《中国换届政治中的元首制问题及其反思》,共识网http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_2012112671799.html。

[25] 参见《中共首次集中清理党内法规,近四成被废止或宣布失效》,新华网http://news.xinhuanet.com/2013-08/28/c_117133662.htm。

[26] 在改革以来的权力公开性建构中,党内党外相互促进,参见田飞龙:《中国政府权力公开性的法律建构:历史、类型与制度创新》,载杜钢建、赵香如:《法治湖南与区域治理研究》第11卷,世界图书出版公司2013年版。

[27] 可以比较“文革”时代,国法不存,党法亦不可能存,因为就治理规律而言,在解消了阶级斗争和革命的严峻任务之后,追求客观理性的规范治理就是必由之路。改革以来党法的繁荣与国法先行以及整个国家转向常态治理的精神气质密切相关。

[28] 义务本位具有很强的西方古典渊源,根植于一种共同体本位的政治法律精神之中,柏拉图在其名著《理想国》中曾以此逻辑论证了护卫者的城邦本位幸福观,参见柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第132-134页。

[29] 这一正当性内涵的拓展与行政法领域行政合法性的反思性成果具有一定的结构对称性,这进一步印证了当代合法性规范内涵的实质性变迁,参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,《清华法学》2009年第2期。

[30] 完整的民主实际上是政治多元论和政治一元论的辩证综合,偏于“一元”则近乎专制,偏于“多元”则近乎无政府状态,这种民主逻辑的内在疑难亦曾深深困扰过卢梭,导致其在《社会契约论》中专门设定了“公意/众意”来疏解此种张力,但似乎并不成功。“人民民主专政”亦是对这一张力的结构性表达,但其实践取向更偏于“一”,引致颇多诟病,然其所指示之民主生活的内在难题依然存在。有关理论文献可参考卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订2版;萧公权:《政治多元论》,周林刚译,中国法制出版社2012年版。

[31] 党内立法法主动要求实现“与宪法法律相一致”,可以视为对曾经提出并饱受争议的“三个至上”提法的一种正式的官方解释方案,其结果是凸显了宪法法律的至上性。

[32] 关于行政决策程序的法学分析,参见田飞龙:《行政决策程序的法治定位及其合理化需求》,《江苏警官学院学报》2011年第3期。

[33] 公开是一种被普遍分享但仍显隐秘的现代合法性再生产机制,中国的有关权力机构已在悄悄运用,参见田飞龙:《司法公开:一场新的法律革命》,《民主与法制时报》2013年8月5日。